Оглавление

Введение ............................................................................................2
Глава 1. Правовое регулирование участия юридических лиц 
                   в деятельности друг друга. Общие положения . 
1.1	Понятие участия юридических лиц в деятельности друг друга ..........5  
1.2	Законодательство Республики Казахстан, регулирующее 
       участие юридических лиц в деятельности друг друга ......................9
Глава 2.  Проблемы правового регулирования участия юридических лиц в
                   деятельности друг друга. 
2.1	Проблемы правового регулирования прямого участия юридических  
       лиц в деятельности друг друга ...................................................14
2.2	Проблемы правового регулирования косвенного участия юридических 
                   лиц в деятельности друг друга. ...................... ...........................84
Заключение .....................................................................................87
Список использованной литературы ...........................................89
Список нормативных актов ..................... ....................................92

                                    ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования данной работы обусловлена рядом весьма основательных факторов. Развитие рыночных отношений, выразившееся в структурных преобразованиях экономики, вызвало необходимость законодательного и теоретического обоснования разного рода хозяйственных связей, возникающих между юридическими лицами в процессе их деятельности и представляющих собой различные системы участия юридических лиц в деятельности друг друга,  что и является предметом исследования настоящей работы. 
Необходимость законодательного и теоретического обоснования существования подобных хозяйственных связей объясняется тем, что в процессе взаимной деятельности юридических лиц возникает множество вопросов, которые требуют незамедлительного законодательного регулирования уже сегодня. 
Происходящие в экономике Казахстана структурные преобразования проявились в создании новых для экономики республики структур, таких как холдинги, концерны, консорциумы и др. Также в ближайшее время намечается создание в республике финансово-промышленных групп. В России уже наблюдается бурный рост их развития, так как разработана законодательная база, регламентирующая правовой режим «групп». В процессе деятельности подобного рода образований появляется немало проблем, связанных с регулированием хозяйственных и организационных отношений между самими участниками образований. Регулирование подобного рода отношений на договорной основе означает изначальное создание возможности злоупотребления зависимым положением как самих участников образований, так и их учредителей и акционеров. 
Не менее важным представляется регулирование отношений этих образований с государством и обществом. Наличие пробелов в законодательстве ведет к возможным злоупотреблениям этих систем на товарных рынках, что определяет необходимость разработки соответствующих норм антимонопольного, налогового, таможенного законодательства, законодательства о защите прав потребителей.                   
В настоящее время существует пробел не только в правовом регулировании деятельности, но также в определении правовой и экономической природы разного рода систем участия. 
Безусловно, исследование проблемы правового регулирования участия юридических лиц в деятельности друг друга имеет теоретическую и практическую значимость. В целом, тема, ставшая предметом исследования данной работы, пока еще недостаточно разработана в литературе. Она в той или иной мере затрагивается в трудах российских ученых-юристов, таких как Е.Торкановский , В. Федчук, С. Запольский, С.И. Климкин, М.И.Кулагин, В.В.Долинская, С.А. Сосна, В. С.Мартемьянов и др. Среди казахстанских ученых-юристов теоретической разработкой этой темы занималась И.В.Романкова. Исследование отдельных проблем по данной теме нашло отражение также в трудах ученых-экономистов, таких как А.Р.Горбунов, Э.Н.Азроянц, Б.А.Эрзикян, Д.Михайлов, И. Стародубовская и др. Но данная тема требует дальнейшего и более систематического исследования.
Ранее упомянутые факторы определили выбор темы исследования работы. В процессе анализа научной литературы, положений законодательства РК, РФ и зарубежных стран, регулирующих участие юридических лиц в деятельности друг друга была сделана попытка достичь следующей цели: осуществить системный анализ проблем правового регулирования участия юридических лиц в деятельности друг друга. Для достижения этой цели были определены и сформулированы следующие исследовательские задачи:
-	выявление положительных и отрицательных сторон законодательства о системах участия на основе изучения законодательства РК;
-	сравнительный анализ республиканского законодательства, законодательства стран СНГ (России), а также законодательства зарубежных стран;
-	определение правовой и экономической природы разного рода систем участия;
-	выявление пробелов в правовом регулировании деятельности систем участия.  
Работа состоит из введения, двух глав и заключения. Каждая глава включает два параграфа. Глава первая работы содержит общие положения . В частности, в ней рассмотрено понятие участия юридических лиц в деятельности друг друга, кратко охарактеризованы разновидности систем участия. Также в этой главе сделан краткий обзор законодательства РК, регулирующего системы участия. Глава вторая работы посвящена непосредственно проблемам правового регулирования участие юридических лиц в деятельности друг друга. Подробно рассмотрены способы установления зависимости, как прямой, так и косвенной, при занятии предпринимательскими видами деятельности.
При написании работы была использована учебная, монографическая, справочная литература, периодические издания, а также нормативная база РК, РФ и некоторых зарубежных стран.   

 Глава 1. Правовое регулирование участия юридических         
               лиц в деятельности друг друга. Общие положения.  

                1.1. Понятие участия юридических лиц в деятельности друг друга.    

Развитие рыночных отношений обусловило постоянное развитие понятия участия юридических лиц в деятельности друг друга. В процессе взаимной деятельности юридических лиц между ними появляются разного рода хозяйственные связи , представляющие собой различные системы участия.
В современных экономических условиях в Казахстане можно встретить немало примеров создания холдинговых компаний, концернов, консорциумов, дочерних компаний и предприятий. В России же не так давно появились ФПГ, которые, на наш взгляд, представляют собой наиболее перспективную форму объединения юридических лиц.
Объединение юридических лиц при занятии предпринимательскими видами деятельности с установлением разного рода зависимости возможно различными способами.
Во-первых, возможно установление зависимости путем управления, ограниченного своей долей капитала в других юридических лицах. Такая зависимость может устанавливаться через держательские, холдинговые, родительские компании. Установление зависимости через держательские компании предполагает наличие зависимого акционерного общества. Необходимо отметить, что понятие зависимости акционерного общества в Гражданском Ко-дексе РК приведено в узком смысле.* Оно не ограничивается установлением той ____________
* Романкова И.В. Проблемы правового регулирования участия юридических лиц в деятельности друг друга // Право и государство, 1997, №3, с. 4-5.  
или иной степени участия и контроля над деятельностью юридического лица посредством владения какого-либо пакета акций. Установление зависимости возможно также путем заключения договоров о совместной деятельности, в том числе по деятельности в составе организационно-управленческого образования  и т.д., о чем будет сказано далее. Зависимость в аспекте, закрепленном в ГК РК, предполагает участие обладателя пакета голосующих акций в управлении акционерным обществом посредством влияния на принятие тех или иных решений общим собранием акционеров. Возможно установление зависимости через избрание органов для текущего руководства, которые будут осуществлять стратегию управления акционерным обществом под влиянием обладателей контрольных, паритетных пакетов акций и просто пакетов участия. Установление зависимости через холдинговые компании предполагает осуществление холдинговой компанией контроля над  одной или несколькими компаниями с помощью акций, которыми она владеет. Холдинговая компания в большинстве случаев имеет право решающего голоса, действуя посредством контрольного пакета акций. Следует отметить, что существуют примеры осуществления контроля или установления зависимости посредством обладания паритетными пакетами акций и просто пакетами участия. Холдинговая компания обычно не осуществляет хозяйственно-производственных функций, она координирует из одного центра деятельность участников.
Во-вторых, возможно взаимодополнение юридических лиц в совместной хозяйственной деятельности. Такая форма участия осуществляется через договоры о совместной деятельности - консорциумы или путем заключения других гражданско-правовых договоров. В частности, консорциум представляет собой временный, равноправный, добровольный союз на основе договора о совместной хозяйственной деятельности. Консорциумы не рассчитаны на высокую степень концентрации и централизации управления. Будучи объединением, создаваемым на договорных началах, консорциум более ориентирован на координационные, нежели субординационные связи. В его основе стратегическое объединение ресурсов на принципе полной самостоятельности в их использовании, с тем, чтобы каждый из участников консорциума обладал юридической возможностью вступления в любые иные, более тесные и конкретные отношения как с другими участниками, так и с третьими лицами. 
В-третьих, возможно объединение в группы на равных условиях (например, союзы, ассоциации, концерны) или на условиях подчинения с образованием центральной компании на правах юридического лица (например, финансово-промышленные группы). На сегодняшний день финансово-промышленные группы представляют собой наиболее перспективную форму объединения юридических лиц. Группа юридических лиц, объединивших свои капиталы, может быть признана финансово-промышленной группой при наличии в составе группы организаций, действующих в сфере производства и услуг, а также банков или иных кредитных учреждений. Создание финансово-промышленной группы происходит либо путем подписания несколькими юридическими лицами соответствующего договора с учреждением центральной компании , либо путем создания дочерних обществ, которые вместе с родительским обществом образуют ФПГ. Создание ФПГ, как и создание холдингов представляет собой легальный способ монополистических объединений в процессе концентрации и централизации капитала. Объединение юридических лиц в группы происходит в целях экономической и технологической интеграции для реализации инвестиционных и иных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынка сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства.
 Кроме того, можно выделять разновидности участия юридических лиц в деятельности друг друга по степени экономического и финансового контроля. В основном эта градация различается по количеству или по объему капитала (акций) одной компании в другой или по объему взаимного обладания.
Помимо рассмотренных выше разновидностей прямого участия юридических лиц в деятельности друг друга, возможно косвенное участие. Речь идет об установлении вторичной или косвенной зависимости посредством дачи займа, кредита, установления зависимости через зависимое юридическое лицо. С целью установления косвенного контроля за юридическим лицом также могут осуществляться прямые инвестиции (например, дополнительные акции, приобретенные прямым инвестором; реинвестированный доход; оборудование, переданное прямым инвестором организации и т.п.).
Все выделенные разновидности участия довольно условны. На практике  возможны сложные случаи участия, сочетающие несколько критериев одновременно. Существует смешанное участие, которое предполагает частичное участие капиталом в уставном фонде юридического лица с одновременным заключением договора, устанавливающим какую-либо зависимость этого юридического лица от участвующей организации. Даже в случае наличия значительного пакета акций осуществление контроля может быть подкреплено договором, в соответствие с которым материнская компания имеет право давать прямые распоряжения дочерним компаниям. Возможно также перекрестное участие с установлением разной степени зависимости по определенным аспектам деятельности. 
С развитием рыночных отношений появляются новые разнообразные формы участия юридических лиц в деятельности друг друга, что предполагает постоянное развитие понятия участия юридических лиц в деятельности друг друга. 

1.2	.    Законодательство Республики Казахстан, регулирующее    
          участие  юридических лиц в деятельности друг друга.               

Развитие рыночных отношений вызвало необходимость законодательного регулирования определенного рода хозяйственных связей юридических лиц. Такое законодательство должно в равной степени защищать интересы как самих участников систем участия, их учредителей, акционеров, либо другого круга субъектов, определяемого типом системы, так и интересы потребителей и государства в целом. Та незначительная часть правовой регламентации в этой сфере явно недостаточна для воспрепятствования возможным нарушениям норм антимонопольного законодательства, а также нарушениям правового положения самих хозяйствующих субъектов на рынке. 
    В настоящее время существует пробел в правовом регулировании деятельности разного рода систем участия. Гражданский Кодекс РК содержит понятия некоторых возможных форм систем участия коммерческих юридических лиц в деятельности друг друга. Речь идет о дочерних хозяйственных товариществах, зависимых и взаимноучаствующих акционерных обществах. Положения ГК РК содержат принципы и правила их взаимоотношений с основными обществами. Отмечая незначительное количество содержащихся в Кодексе новых норм, касающихся рассматриваемого вопроса, можно сделать вывод о том, что законодатель либо считает имеющиеся общие положения достаточными для сегодняшних реалий, либо же еще не определился в стратегии развития концепции субординации юридических лиц. В пользу последнего свидетельствует то место, которое отведено законодателем дочерним хозяйственным товариществам и зависимым акционерным обществам в Кодекс: ими продолжен ряд организационно-правовых форм коммерческих организаций, хотя таковыми они не являются. Экономические реалии требуют надлежащего отражения данного вопроса в законодательстве. Нормы о дочерних хозяйственных товариществах и зависимых акционерных обществах дают самые общие предписания, которые следует развить в подзаконных актах. Детальная проработка концепции экономически зависимых обществ должна способствовать нормальной организации формирующегося казахстанского рынка, в частности в вопросах монополизации, налогообложения и бухгалтерской отчетности, взаимоотношений между дочерним хозяйственным товариществом и его участниками (акционерами), защиты интересов кредиторов и работников указанных хозяйственных товариществ, содействовать предотвращению злоупотребления контролем.
Гражданским Кодексом для преобладающего участника - юридического лица установлена обязанность по незамедлительной публикации сведений о приобретении акций зависимого акционерного общества. Республиканскими  законодательными актами в настоящее время не определен порядок публикации таких сведений. В РФ же существует положение о порядке опубликования сведений о приобретении акционерным обществом более 20 % голосующих акций другого акционерного общества. Этим положением определяется  периодическое издание в котором должна быть произведена публикация, перечень информации, подлежащей опубликованию. Также республиканским законодательством не определен порядок проведения сделок по купле-продаже соответствующих частей акций. Не определена защита интересов как самого акционерного общества, так и его акционеров при осуществлении сделок с пакетами акций, позволяющими установить зависимость. Хотя в целом проблема не урегулирована, существуют крупицы правовой регламентации в этой сфере. В качестве примера можно привести положение об условиях приобретения и осуществления права контроля над банком, утв. Правлением Национального банка 28 марта 1996 года. Положением регламентируется установление контроля над банком путем прямой или косвенной покупки акций банка. Что касается дочернего государственного предприятия, то его понятие закреплено в Указе Президента РК, имеющем силу закона, от 19 июня 1995 года «О государственном предприятии». Указом регламентировано правовое положение дочернего государственного предприятия: форма, в которой оно создается, его полномочия, ответственность по обязательствам; порядок создания, цели создания, общие принципы взаимоотношений с основным предприятием.
Как пример попытки законодательного регулирования некоторых видов зависимости АО можно привести положение о государственных холдинговых компаниях, принятое 5 марта 1993 года. Это положение дало первое законодательное закрепление понятия холдинговой компании в РК. Оно касалось государственных холдингов и холдингов с участием государства.
Помимо формирования в республиканском гражданском законодательстве основ объединения юридических лиц на принципах субординации, появились и нормы, закладывающий правовой базис под формирование объединений горизонтального типа. В частности, ГК содержит нормы, посвященные объединениям юридических лиц в форме ассоциаций (союзов), а также объединениям , создающимся на основе договора о совместной деятельности – консорциумам. Положения ГК закрепляют правовой статус этих объединений, общие принципы взаимоотношений их членов либо участников.                     
Закон РК от 14 апреля 1993 года «О предприятиях» предоставлял предприятиям право объединятся в союзы , хозяйственные ассоциации, концерны и другие объединения с согласия или по решению своих собственников. (Этот закон отменен в связи с принятием Общей части ГК РК)  
В целом, действующее республиканское законодательство не имеет специального нормативного акта, посвященного группам (объединениям) юридических лиц. Принятие нормативных актов, устанавливающих правовой режим групп является важным вопросом дальнейшего вхождения в рынок. Следует отметить, что российские законодатели уже осознали важность проблемы, свидетельством чему является принятие ими Закона РФ «О финансово-промышленных группах». Этот закон демонстрирует возможности законодательного контроля  легальных способов монопольных объединений в процессе концентрации и централизации капитала.
Любая из разновидностей участия юридических лиц в деятельности друг друга несет потенциальную возможность установления доминирующего положения на рынке, ограничения конкуренции, возможность монопольных объединений. Пожалуй единственной реальной нормой, ограничивающей монополистические тенденции группы, можно считать доминирующее положение ее предприятий на рынке. Закон Каз.ССР от 11 июля 1991 года «О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности» содержит понятие доминирующего положения и критерии определения такого положения. Законом установлена нижняя планка для возможности проведения экономического анализа деятельности хозяйствующего субъекта. Этот закон также содержит понятие организационно-управленческого образования. Существовавшая ранее в данном законе статья о недопущении возникновения организационно-управленческого монополизма, содержавшая лишь особый порядок организации подобных образований, была отменена. Другой подобной альтернативы в законодательство не введено.
Как пример попытки законодательного регулирования создания организационно-управленческих образований можно привести положение о порядке согласования учредительных документов организационно-управленческих образований и контроле за их деятельностью, утв. постановлением Гос. Комитета РК по антимонопольной политике от 15 апреля 1993 года. Положением устанавливалось требование о предварительном согласовании с Антимонопольным комитетом вопросов создания организационно-управленческих образований, без чего не допускалась государственная  регистрация их создания. В положении содержался перечень документов и сведений, необходимых для получения согласия на государственную регистрацию создания организационно-управленческих образований, перечень вопросов, подлежащих выяснению при рассмотрении ходатайства и т.п. Но этот нормативный акт, содержащий особый порядок организации подобных образований, на данный момент не действует. Он находится в противоречии с нормами Указа Президента РК, имеющего силу закона, от 17 апреля 1995 года «О государственной регистрации юридических лиц» и нормами ГК РК (пункт 3 статьи 10 ГК), предусматривающими максимально простой явочный порядок регистрации для всех юридических лиц.
Различные виды участия юридических лиц в деятельности друг друга несут потенциальную возможность негативных явлений, о которых говорилось выше. Эта проблема определяет необходимость скорейшего восполнения пробелов и устранения противоречий в республиканском законодательстве. В частности,   возникла необходимость разработки соответствующих норм антимонопольного, налогового, таможенного законодательства, законодательства о защите прав потребителей, законодательства о группах (объединениях) юридических лиц. Все это имеет важное значение для установления наиболее благоприятных условий развития рыночных отношений.

        

 Глава 2. Проблемы правового регулирования участия    
          юридических лиц в деятельности друг друга.

    2.1.  Проблемы правового регулирования прямого участия       
            юридических лиц в деятельности друг друга.       

Установление зависимости путем управления, ограниченного своей долей капитала в других юридических лицах.
      Одной из форм участия юридических лиц в деятельности друг друга является установление зависимости путем управления, ограниченного своей долей капитала в других юридических лицах, которое может осуществляться через держательские, холдинговые, родительские компании. 
Гражданский Кодекс РК содержит понятия некоторых возможных форм систем участия коммерческих юридических лиц в деятельности друг друга. Так, например, статья 94 ГК РК содержит понятие дочернего хозяйственного товарищества, которое , кстати, по своей структуре является чуть ли не точной копией английского аналога (Закон о компаниях 1989 года).  Таковым считается хозяйственное товарищество, обладающее одним из следующих признаков: преобладающее участие другого (основного) хозяйственного товарищества в его уставном фонде; наличие заключенного между ними договора (договора об управлении или ином участии в хозяйственном товариществе, предоставляющего возможность давать ему обязательные для исполнения указания); иная возможность определять решения принимаемые обществом. Признание хозяйственного товарищества основным может повлечь для него важные последствия. Во-первых, оно отвечает субсидиарно с дочерним по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний основного хозяйственного товарищества. Во-вторых, в случае банкротства дочернего хозяйственного товарищества по вине основного последний несет субсидиарную ответственность по его долгам. В-третьих, если иное не предусмотрено  законодательными актами, остальные участники дочернего хозяйственного товарищества вправе требовать возмещения основным товариществом убытков, причиненных по его вине дочернему хозяйственному товариществу. В свою очередь, дочернее хозяйственное товарищество не отвечает по долгам основного. К сожалению, соответствующие нормы ГК РК изложены не совсем удачно, что усложняет возможность привлечения основного товарищества к ответственности. Так, по смыслу ч.2  п.2  ст.94 ГК РК для привлечения основного товарищества к субсидиарной ответственности необходимо одновременно наличие следующих условий:
-	хозяйственное товарищество должно являться (быть признано) основным;
-	обязательно наличие договора, по которому основное хозяйственное товарищество имеет право давать дочернему обязательные для исполнения указания ;
-	сделка должна быть заключена дочерним хозяйственным товариществом именно во исполнение таких указаний.
Таким образом, для привлечения основного товарищества к ответственности необходим  факт договорных отношений между ним и дочерним товариществом. Учитывая же, что наиболее распространенным основанием для возникновения возможности определять решения, принимаемые дочерним хозяйственным товариществом, является преобладающее участие в уставном фонде, на наш взгляд, указанный факт (второе условие) делает эту норму практически недействующей. Российский ГК пытается решить эту проблему не только более разумно, но и более строго: основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. То есть здесь мы видим, что наличие договора между основным и дочерним товариществами не является обязательным основанием. Это, скорее, частный случай. Второе же отличие от казахстанского ГК – установление солидарной, а не субсидиарной ответственности основного товарищества.
Одним из признаков, наделяющих основное хозяйственное товарищество контрольными правами, является его преобладающее участие в уставном фонде дочернего хозяйственного товарищества. На практике вызывает сложности толкование вопроса о преобладающем участии. Дело в том, что такое преобладание может быть как абсолютным,  так и относительным. Абсолютное преобладание возможно при наличии такой доли или пакета акций, которые обеспечивали бы контрольное участие, т.е. 50% плюс 1 голос. Второй вариант толкования – преобладание относительно других участников, не требующее контрольного пакета (например, 12 % уставного фонда, тогда как у остальных участников доли не превышают 10 %). Именно второй точки зрения придерживаются авторы Комментариев части первой ГК РФ под руководством Брагинского М.И. и под редакцией Садикова О.Н.
Компания является дочерней в полном смысле, если материнская компания владеет контрольным пакетом акций. В положении о государственных холдинговых компаниях от 5 марта 1993 года понятие контрольного пакета акций раскрывалось следующим образом: под ним понимается такая доля в имуществе дочернего акционерного общества и предприятия, которая обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений во всех органах управления этих обществ или предприятий (в том числе наличие права вето и «золотой акции»).  
Каков размер доли в капитале дочерней компании, который обеспечивает эффективный контроль за ее деятельностью? Он зависит от многих обстоятельств, в частности, от структуры капитала и положений устава компании. 
 Мировой опыт показывает, что осуществление контроля и установление зависимости возможно и в случае обладания  неконтрольными пакетами акций (пакетами участия), паритетными пакетами. Так, если компания крупная и ее капитал распылен среди большого числа акционеров, то  в голосовании практически участвует менее 100 % акционеров. В зарубежной деловой практике известны случаи, когда осуществление контроля было возможно посредством обладания всего несколькими процентами уставного фонда (капитала). 
В отношении подчиненных юридических лиц, не являющихся акционерами, контроль может быть обеспечен за счет правомочий, вытекающих из уставных и учредительных документов. Критерий здесь тот же – возможность оказывать влияние на принятие определенных решений ( прежде всего кадровых и некоторых процедурных) и гарантированно блокировать нежелательные решения об изменении устава. 
Материнская компания может оказывать эффективное воздействие на дочерние компании путем владения не контрольными, а «субконтрольными» или блокировочными пакетами. Блокировочный пакет акций – это пакет, достаточный для блокирования нежелательных решений общего собрания акционеров. Блокировочный пакет  особенно эффективен в случаях, когда в уставе специально оговариваются права голосовательного меньшинства. Например, устав может предусматривать возможность наложения вето на определенные решения при наличии 30 % голосов.* 
Большинство на общем собрании может быть достигнуто с помощью голосовательных блоков и процедуры, получившей название  “proxy game”. Она состоит в получении доверенностей мелких акционеров на голосование в пользу лица, претендующего на получение контроля над компанией. 
Для укрепления контроля наличие значительного пакета акций может быть 
____________
* Горбунов А.Р. Дочерние компании, филиалы, холдинги. М.,1997, с. 31.
подкреплено специальным соглашением, в соответствии с которым материнская компания имеет право давать прямые распоряжения дочерним компаниям. 
Материнская компания может ограничиться общим контролем за деятельностью дочерней компании, не вмешиваясь в ее текущую хозяйственную деятельность. Существует широкий набор административных и юридических инструментов, гарантирующих соблюдение интересов материнской компании. С этой целью можно использовать разрешающие или вторичные подписи, ограниченные доверенности на право совершения сделок и другие инструменты, применяемые в мировой корпоративной практике. Например, право разрешающей подписи по договорам дочерней компании может по доверенности передаваться представителю материнской компании. Возможен вариант, когда генеральный директор дочерней компании формально находится вне прямой юрисдикции материнской компании. В этом случае общий контроль за исполнительным органом можно реализовать через большинство в совете директоров, которое выражает интересы материнского предприятия. Как следствие, материнская компания не будет нести ответственности по обязательствам дочерней. Общий контроль не предполагает вмешательства в оперативную деятельность компании. Следовательно, ответственность по оперативным решениям будет лежать на дочерней компании. 
Выше уже говорилось о вторых подписях. Существует возможность «разнесения» права подписи на совершение сделок и оформление платежных документов. В этом случае любые операции с расчетным счетом дочерней компании возможны только с санкции определенного должностного лица, например, руководителя финансовой службы материнской компании.* 
Рассмотрим типовую формулировку, взятую из уставных документов зарубежных компаний. Пример ограничивающей формулы: «ни один контракт    
___________
Горбунов А.Р. Там же, с. 36-37. 
 или договор или обязательство не могут быть оформлены без одобряющей резолюции совета директоров». Все решения исполнительного органа в этом случае находятся под жестким контролем совета директоров, большинство в котором принадлежит материнской компании. Это также может служить резервным механизмом контроля в системе «материнская компания – дочерняя компания». 
Прямой оперативный контроль над дочерней компанией может осуществляться посредством: 
-	совмещения управленческих должностей;
-	специального договора между материнской и дочерней компаниями;
-	ограничений права подписи для должностных лиц дочерней компании;
-	введения механизма второй или разрешающей подписи для представителей материнской компании.              
Возможны различные комбинации указанных подходов. Порядок и условия взаимоотношений материнской и дочерней компаний определяются законодательством, договорами между ними, уставами и другими внутренними нормативными документами.
Применительно к государственным предприятиям законодателем используется понятие  «дочернее государственное предприятие», которое, однако нельзя отождествлять с дочерним хозяйственным товариществом. К сожалению, вряд ли можно признать удачным использование одного и того же слова(«дочернее») к юридическим лицам, имеющим совершенно различное правовое положение. В Указе Президента РК, имеющем силу закона, от 19 июня 1995 года «О государственном предприятии» дается понятие дочернего государственного предприятия. Под ним понимается юридическое лицо, созданное другим государственным предприятием на праве хозяйственного ведения за счет своего имущества. Целями создания дочерних предприятий являются: разукрупнение основного государственного предприятия; преобразование филиалов; создание дополнительных и специализированных производств или освобождение основного предприятия от несвойственных ему производств. Учредителем дочернего предприятия выступает основное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения. Имущество дочернего предприятия принадлежит на праве хозяйственного ведения как самому дочернему предприятию, так и его учредителю. В этом случае возникает некое вторичное право хозяйственного ведения на имущество, ранее закрепленное государством, за государственным предприятием-учредителем. Содержание такого права должно ограничиваться как рамками первичного права хозяйственного ведения, которые установлены Гражданским Кодексом и уставом учредителя, так и теми пределами осуществления вторичного права, которые будут заданы основным предприятием для дочернего. Таким образом, должен действовать принцип «никто не может передать больше прав, чем имеет сам»*. Основное предприятие пользуется правами уполномоченного органа и по согласованию со своим вышестоящим органом государственного управления утверждает устав дочернего предприятия. В свою очередь, дочернее предприятие уже лишено права создавать свои дочерние предприятия. Учредитель назначает на должность и освобождает от должности руководителя дочернего предприятия. Основное предприятие несет по обязательствам дочернего предприятия такую же ответственность, что и ответственность государства по обязательствам государственного предприятия. По решению, соответственно, правительства или акима (в зависимости от отношения к республиканскому или коммунальному государственному предприятию) дочернее предприятие может быть преобразовано в обычное государственное предприятие.
_____________
* Гражданское право. Ч. 1 / Под. ред. Толстого Ю.К., Сергеева А.П. 1996, с.146. 
Возвращаясь к рассмотрению вопроса о дочерних хозяйственных товариществах, следует отметить, что законодатель сформулировал понятия дочернего хозяйственного товарищества и зависимого акционерного общества таким образом, что при более тщательном рассмотрении такого общего для них критерия, как участие в капитале, отграничить их друг от друга бывает весьма нелегко. Классический контрольный пакет акций – 50 % плюс 1 акция – уступил место «преобладающему участию в уставном фонде» для дочерних хозяйственных товариществ и «более 20 % голосующих акций» для зависимых обществ. Так, в случае распыления акций минимальная разница в участии, но до 20 %, может означать наличие отношений «основное - дочернее», но как только участие превышает 20 %, стоит говорить лишь об отношениях между основным и зависимым обществом. В таком случае получается, что связь между основным и зависимым обществом более тесная, нежели между основным обществом и дочерним, чего не должно быть.* Экономические реалии требуют надлежащего отражения данного вопроса в законодательстве, поскольку уже сегодня вызрели весьма непростые и совсем не теоретического толка вопросы, требующие уточнения статуса экономически зависимых юридических лиц и юридических последствий признания экономически зависимых юридических лиц таковыми: к примеру, каковы принципы ценообразования и каков режим движения денежных средств (имущества, товаров) между основным хозяйственным товариществом и дочерним, меняется ли этот режим в том случае, если дочернее хозяйственное товарищество находится за рубежом. Детальная проработка концепции экономически зависимых обществ и четкость формулировок, а также определение возможности отнесения отдельных юридических лиц к основным, дочерним и зависимым должны способствовать нормальной организации формирующегося казахстанского рынка, в частности в вопросах монополизации, налогообложения и 
___________
* Федчук В. Холдинг: эволюция, сущность, понятия // Хозяйство и право, 1996, №12, с. 69. 
бухгалтерской отчетности, взаимоотношений между дочерним хозяйственным товариществом и его акционерами, защиты интересов кредиторов, работников указанных хозяйственных товариществ, содействовать предотвращению злоупотребления контролем. 
В новейшем законодательстве экономически развитых стран, как и в Казахстане буквально легализованы договоры, объединяющие юридические лица в монополистические объединения. В частности, законным средством такого объединения считается заключение холдинговых соглашений и , соответственно, создание холдинговых компаний. Холдинговая компания контролирует одну или несколько компаний с помощью акций , которыми она владеет. Холдинговая компания в большинстве случаев имеет право решающего голоса, действуя посредством контрольного пакета акций. Но в некоторых случаях возможно установление зависимости или осуществление контроля путем обладания паритетными пакетами акций и пакетами участия. Холдинговая компания, как правило, не осуществляет хозяйственно-производственных функций. Она представляет собой сосредоточение контрольных, управленческих, финансовых и иных подобных функций. Холдинговая компания координирует и направляет из одного административного центра деятельность участников, монополизируя в результате рынок. Участники холдинговой группы, сохраняющие формальную и оперативно-тактическую самостоятельность, осуществляют в рамках координированного пространства производственные, сервисные и иные функции, входящие в предмет их уставной деятельности. 
Схематично холдинговая группа может быть изображена в форме пирамиды, построенной из нескольких компаний, иногда нескольких десятков компаний или нескольких уровней множества компаний, действующих в различных сферах экономики, вершиной которой является холдинговая компания. Все это многообразие участников действует во имя одной цели, определяемой и контролируемой холдингом; он же пожинает основные плоды такого сотрудничества.
В современном западном законодательстве и юридической доктрине, уделяющих значительное внимание подобным взаимоотношениям, к таким пирамидам применяются различные понятия: «связанные предприятия», «системы компаний», «организации организаций», «товарищества товариществ», «группы компаний», просто «группы». Головная компания получила название «материнской компании», «холдинг-компании» или просто «холдинга». «Холдинг» в переводе с английского языка означает «владеющий» или «удерживающий».    
Раскрывая суть такой группы, М. Кулагин приводит слова бразильского юриста Фабио Компарато: «Отныне крупное предприятие заменено группой предприятий, обеспечивающей, как в единстве святой троицы, единство в различии. Обнаруживается, что централизация контроля вполне совместима с децентрализацией управления; последняя даже способствует усилению первой. Юридическая техника предложила необходимые инструменты для достижения этого результата в виде юридического лица и финансового участия в товариществе. Благодаря первому закрепляется имущественная автономия и осуществляется умножение точек приурочивания правоотношений. С помощью второго гарантируется единство управления различными имуществами. В результате, можно с успехом обладать контролем без бремени собственности, господством – без хозяйственных рисков».*
С позиции управления, контроля главное преимущество холдинга заключено в возможности выстроить систему участий, что позволяет управлять формально независимыми компаниями. Последние наделены капиталами, которые многократно  превышают   капитал  холдинга.   Владение   контрольным   пакетом 
____________
* Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридические лица. М., 1987 с. 131-132.
акций позволяет руководству холдинга формировать состав правления, наблюдательного совета зависимой компании. Такие права не всегда афишируются. Формально деятельность холдинга может сводиться к управлению пакетами акций, получению дивидендов. Реальная власть голосующих акций проявляется при конфликте интересов.
Можно выделить основные черты холдинговой группы по сравнению с иными способами концентрации капитала (например, поглащениями, слияниями). Во-первых, зависимая компания (предприятие)является самостоятельным субъектом права, который может осуществлять деятельность, отличную от уставной деятельности холдинговой компании. Во-вторых, наличие зависимых компаний (предприятий) позволяет укрывать прибыль от налогов и кредиторов, избегать налогообложения или действия антимонопольного законодательства, скрывать истинные размеры предприятия. Таким образом, наиболее важными функциями, на реализацию которых направлена структура холдинга, являются производственная и «фасадная»: можно осуществлять деятельность, не имея на то полномочий, и получать не контролируемый государством доход.* Поэтому не исключена возможность злоупотреблений такой системы участия, что ведет к необходимости разработки соответствующих норм антимонопольного, налогового, таможенного законодательства.       
Положительным моментом образования холдинговой компании является то, что она консолидирует предприятия для решения задач по отдельным видам деятельности, естественно, не выходя за рамки действующего антимонопольного законодательства и при этом не создает конкуренцию между дочерними компаниями (предприятиями) холдинга, поскольку она играет объединяющую роль. Сущность холдинговой группы заключается в том, что она представляет собой экономическое единство или организацию, состоящую из самостоятельных 
____________
* Федчук В. Холдинг: эволюция, сущность, понятия // Хозяйство и право, 1996, №11, с. 59.   

субъектов права, позволяющую без прямого слияния различных, с точки зрения сфер приложения капиталов, компаний обеспечивать их функциональное взаимодействие из одного центра - холдинга.  
 К целям создания холдингов относятся: 
-	консолидация различных предприятий в отношении налогов (между холдингом и его предприятиями заключается договор об отчислениях, вследствие чего прибыль либо убытки предприятия переводятся непосредственно на холдинговую компанию; это позволяет холдингу учитывать убытки одних предприятий и прибыли других для уплаты налогов с оставшейся части прибыли); 
-	создание дополнительных производственных мощностей в результате слияния предприятий под эгидой холдинговой компании;
-	проведение единой политики и осуществление единого контроля за соблюдением общих интересов больших корпораций;
-	ускорение процесса диверсификации;
-	централизация участия в капитале других  фирм.
Холдинговые компании противопоставляют конкуренции эффективную альтернативу – консолидацию. Но это во многом предопределяет и недостатки холдингов, источником которых является отсутствие внутри этой системы конкуренции. 
Среди многих преимуществ системы холдингов можно назвать следующие:
-	экономия на торговых и других подобных операциях в виде получения скидки за счет оптовых закупок и т.п.;
-	возможность образования целых законченных цепочек от добычи сырья до выпуска законченной продукции высокой степени переработки; 
-	использование разницы в курсе, по которому котируются акции материнской и дочерней компании, - возможность финансовых спекуляций, например, когда материнская компания, искусственно завысив (занизив) курс акций дочерней компании, продает (покупает) ее акции;
-	объединение технического, управленческого и т.п. опыта;
-	контроль за ценами (который не обязательно означает их чрезмерное повышение);
-	ликвидация разрушительной конкуренции;
-	возможность диверсификации производства для снижения риска и смягчения кризисных ударов вплоть до дотаций на первом этапе компании, выходящей на новый рынок; 
-	консолидация финансовой отчетности в рамках всей системы компании с целью выработки стратегии наименьших налогов – возможность перераспределения прибыли между фирмами так, чтобы наибольший доход получали пользующиеся налоговыми льготами;
-	возможность сравнительно легкой ликвидации нерентабельных предприятий, деятельность которых отрицательно сказывается на системе холдингов в целом;
-	меньшая уязвимость для воздействия извне.                       
Но важнейшим достоинством, заставляющим прибегать к системе холдингов, а не к форме единой компании, имеющей много структурных подразделений, является финансовый момент – возможность контролировать производство, в котором занят капитал, значительно превышающий размеры собственного капитала материнской компании. В противном случае все перечисленные достоинства практически уравновешивались бы недостатками системы холдинга, среди которых можно назвать, например :
-	необходимость проведения отдельной ревизии каждой компании; 
-	ежегодная публикация отчетов каждой из дочерних компаний может дать конкурентам излишнюю информацию;
-	стремление к монополистическому поведению;
-	трудности четкого прослеживания перераспределения фондов между предприятиями;
-	тенденция к сокрытию результатов деятельности и введение тем самым в заблуждение акционеров относительно истинной стоимости их участия в капитале компании;
-	искусственное поддержание нерентабельных предприятий за счет рентабельных; 
-	тенденция к бюрократизации, злоупотреблению контрольно-управленческими функциями.* 
Холдинги могут создаваться в организационно-правовых формах, предусмотренных законодательством РК, в частности, как АООТ и АОЗТ. Во всех случаях, когда речь идет о холдинговых компаниях следует иметь в виду, что холдинговая компания есть самостоятельное юридическое лицо, которое обладает 
_____________
* Долинская В.В. Акционерное право. М., 1997, с. 308-316.

долей своего вклада в капитале других предприятий свыше 50 %. Механизм контрольного пакета акций дает холдинговой компании право голоса, благодаря чему она получает возможность проводить единую политику и осуществлять единый контроль за соблюдением общих интересов компаний (предприятий), входящих в состав холдинговой компании. В то же время надо отметить, что сами дочерние предприятия  являются самостоятельными юридическими лицами, проводящими свою самостоятельную производственно-хозяйственную политику и, поэтому, холдинговая компания сама по себе не вправе вмешиваться в оперативно-распорядительную деятельность дочерних компаний, за исключением случаев принятия дочерней компанией отдельных решений, на которые холдинговая компания может наложить право вето. Решения дочерней компании, на которые может быть наложено со стороны холдинговой компании право вето, должны быть специально оговорены в уставах дочерних компаний, а в других случаях – в уставе холдинговой компании. Термин «холдинговая компания» не применим к компаниям, которые обладают малым долевым участием в составе активов дочерних компаний. 
В ситуации, когда компании являются держателями акций друг друга и части акций дочерних фирм друг друга, возникают перекрестные холдинги, или кросс-холдинги. Более сложный тип представляют собой круговые и циркулярные холдинги. В этом случае дочерние компании  владеют акциями материнской компании, что должно было бы автоматически поменять их местами. То есть компании выступают в двух ипостасях, являясь одновременно и материнскими, и дочерними. 
Взаимозависимость компаний, входящих в холдинг, проявляется не только в вопросах собственности, но и в организации управления. Здесь надо выделить применяемые в мировой практике договоры об едином управлении (control agreements), систему взаимосвязанных советов директоров (interloc king directorates) и др. Примером может быть следующая статистика по 130 крупнейшим компаниям США. Между ними существует 530 прямых (когда у 2х корпораций есть общие директора) и 12193 не прямых (когда директора 2х компаний состоят в совете третьей) случаев взаимосвязанных советов директоров. 
    Проблема создания холдинговых компаний в РК еще нова, пока еще отсутствуют опыт и понятия о деятельности холдинговых компаний, четкая законодательная база. Несмотря на это, отечественная практика все чаще поворачивается лицом к холдингу, показавшему себя в условиях западной экономики наиболее жизнеспособной, подвижной и эффективной формой управления капиталами. Следует отметить, что наше понимание холдинговой компании отличается от общепринятого в мире. За рубежом  холдингом называется держательская компания, в уставной капитал которой входят контрольные пакеты акций дочерних  предприятий. В Казахстане же сложилось представление о холдинге, как управляющей структуре, на нижнем уровне которой находятся дочерние предприятия; движению акций при этом не придается существенного значения. Хотя идея холдинговых компаний заимствована за рубежом, наблюдаются существенные различия между зарубежной и отечественной практикой образования холдингов, а также целями, преследуемыми при их создании.* Существуют и общие цели: создание холдинга позволяет существенно расширить инвестиционные возможности входящих в него структур, упростить расчеты между ними, диверсифицировать производство, успешнее конкурировать на рынке. Однако имеются и серьезные различия между ними. Зарубежный холдинг за очень небольшим исключением представляет собой частную корпорацию, на которую государство может влиять лишь путем общегосударственных актов регулирования экономики. Казахстанские холдинги в большинстве    своем     базируются    на    государственной    собственности    и , 
____________
* Курс предпринимательства / Под ред. Горфинкеля В.Я., Швандара В.А., М., 1997, с. 142-143.
соответственно, образуются государственными органами. Зарубежный холдинг формируется рыночным путем: компания скупает пакеты акций и за счет этого создает свой уставной фонд. Отечественные холдинги образуются преимущественно сверху, посредством объединения контрольных пакетов акций дочерних предприятий. Создание холдинговой компании сверху – это ,в принципе, инструмент разгосударствления крупных предприятий, объединений. Создаваемые сверху холдинги могут служить промежуточным звеном по передаче функций управления и распоряжения государственной собственностью негосударственным структурам.* 
В мировой практике различают чистый холдинг, создаваемый с целью финансового управления и контроля, и смешанный, занимающийся также предпринимательской деятельностью (промышленной, торговой и т.д.). Отечественные холдинги трудно отнести к одному из указанных типов. Они представляют собой управленческие структуры, создаваемые с целью сохранить ранее существовавшие технологические и кооперационные связи, объединения предприятий. Соответственно предполагается жесткое подчинение дочерних предприятий холдинговой компании. Положительным моментом является то, что в результате создания холдинговых компаний на основе государственных предприятий образуются управленческие структуры, которые дают возможность сохранить производственные связи между предприятиями, проводить более или менее общую инвестиционную политику. Создание подобных холдингов в Казахстане помимо положительных сторон имеет и отрицательные моменты. Существует реальная возможность превращения холдингов в монопольные структуры в связи со слабым антимонопольным законодательством, возможность ____________
* Жатканбаев Е.Б., Агальцова-Изатова С.В. Проблемы функционирования холдинговых компаний Казахстана // Преобразование отношений собственности – основа формирования рыночной экономики. Сборник статей. Алматы, 1995, с. 85.
возрождения административных методов управления. Холдинговые компании консервируют старые управленческие структуры и препятствуют предоставлению 
предприятиям полной хозяйственной самостоятельности и их адаптации в рыночную экономику. В Казахстане под маской холдингов часто скрываются органы управления, бывшие отделы соответствующих министерств, и поэтому они справедливо рассматриваются многими как завуалированные структуры административно-командной системы. Это – с одной стороны. Но, с другой стороны, их существование надо признать объективной необходимостью. Создание холдингов есть естественная реакция предприятий на уничтожение министерств и невозможность сразу выйти в «свободное плавание».
 Однако, в целом, холдинговые системы, создаваемые в странах СНГ, в Казахстане в частности, имели хорошие перспективы благодаря позитивному воздействию на сохранение и формирование производственных связей и нарастанию темпов приватизации государственной собственности. Данное положение подтверждает существование в Казахстане широко диверсифицированных холдингов, которые получили распространение во всех отраслях народного хозяйства. Согласно данным балансовой отчетности Нацбанка РК в нефтегазовой промышленности были созданы такие холдинговые компании как «Казахгаз», «Алаугаз»; в атомной энергетике- «КАТЭП»,; в химической промышленности- «Химпром»; в перерабатывающей промышленности- «Каратау»; в энергетике- «Казэнергостроймонтаж»; в металлургии- «Металлургремонт-холдинг»; в легкой промышленности- «Легпром»; в медицине- «Фармация»; в АПК- «Казагрореммаш»; в деревообрабатывающей промышленности- «Жихаз»; в строительстве- «Монтажспецстрой»; в автотранспортной отрасли- «Желдирме»; в отрасли железнодорожного транспорта- «Жолсерик» и др.
В Казахстане отсутствует четкая законодательная база, регулирующая вопросы создания и функционирования холдинговых компаний. Как пример попытки законодательного регулирования в этой сфере можно привести положение о государственных холдинговых компаниях, принятое 5 марта 1993 года. Это положение дало первое законодательное закрепление понятия холдинговой компании в РК. Согласно положению холдингом признается акционерная компания, создаваемая путем приобретения контрольных пакетов акций акционерных обществ в целях централизации финансовых ресурсов, управления предприятиями холдинга и регулирования их деятельности. В свою очередь, акционерные общества, контрольные пакеты акций которых входят в состав активов холдинговой компании, именуются дочерними. 
Поскольку приведенное положение касалось только государственных холдинговых компаний возник вопрос о критериях признания юридического лица государственным. По всей видимости, таким критерием может являться установление зависимости юридического лица от государства как от участника. Под государственным холдингом понимается холдинг, государственный пакет акций которого составляет 51% и более. Следует отметить, что достаточно было бы определить государственный контрольный пакет акций, т.е. 50 % плюс 1 акция. Холдинг с участием государства определяется наличием государственной уставной доли капитала на момент создания свыше 25 %. Не менее интересным представляется вопрос определения в качестве государственного юридического лица холдинга, большая часть уставного капитала в котором принадлежит государству. Во всем мире наличие 20-30 % капитала акционерного общества дает возможность безусловного преимущества в управлении акционерным обществом. Отсюда, думается, и проистекает определение «свыше 25 %...».*
Значительная зависимость может быть установлена государством путем введения «золотой акции». «Золотая акция» не определяется как акция в привычном     понимании   этого   слова,   поскольку   она   не  имеет номинальной 
_____________
* Романкова И.В. Там же, с. 6-7.
стоимости, по ней не начисляются дивиденды, она не дает права на часть имущества, остающегося после ликвидации акционерного общества. «Золотая акция» вводится в целях установления контроля в управлении акционерным обществом. Преимущественно она вводится на бывших государственных предприятиях, которые впоследствии акционировались, для обеспечения интересов государства в процессе управления деятельностью акционерного общества. Понятие «золотой акции» получило законодательное закрепление в положении  о «золотой акции» от 14 июля 1993 года. Согласно этому положению «золотая акция» является документом, удостоверяющим особые права государства в управлении акционерным обществом, а ее владелец действует по поручению и от имени государства. За владельцем такой акции закрепляется право вето на решение общего собрания, правления, наблюдательного совета по вопросам, определяемым в уставе. «Золотая акция» вводится в акционерных обществах взамен государственного пакета акций в случае, если госпакет не предусматривается при его образовании, либо при наличии госпакета. Общая часть ГК РК (п.3 ст.139 ГК) также содержит характеристику «золотой акции». Следует отметить, что ГК не устанавливает четкой связи «золотой акции» с исключительно государственными интересами, из чего можно сделать вывод о том, что ее владельцем может быть любое лицо. Таким образом, посредством владения «золотой акцией» устанавливается прямая зависимость акционерного общества, ограниченная установленными рамками, от владельца «золотой акции». В связи с этим необходимо детально разработать в законодательном порядке связи этой зависимости.             
Отдельные положения, имеющие отношение к холдинговым компаниям, содержатся в актах общегражданского законодательства. Поскольку истинная суть холдинга – осуществление контроля через участие в акционерном капитале, то изложенные в Общей части ГК РК положения, посвященные дочерним хозяйственным товариществам и зависимым акционерным обществам, имеют отношение к холдинговым компаниям. В Кодексе законодатель не применяет понятие «материнское общество» или «холдинг» и не дает прямого определения активного участника этих правоотношений. 
Несмотря на признание феномена экономической субординации компаний, а также осознание законодателем значимости проблемы взаимоотношений зависимых предприятий, далеко не каждая из зарубежных стран имеет на сегодня законодательство, достаточное для всестороннего их урегулирования. Наиболее проработанным представляется, пожалуй, право Англии (Закон о компаниях 1989 года) и право Германии (Закон об акционерных обществах 1965 года). Большинство же стран имеют отдельные разбросанные по нормативным актам статьи о праве компаний, налогообложении, бухгалтерской отчетности и пр.; проекты специализированных актов находятся на различные стадиях разработки и утверждения. При определении понятия группы компаний в доктрине применяются два подхода, базирующихся соответственно на принципах вертикального и горизонтального строения группы: 
-	«юридически самостоятельные организации (единицы), связанные отношениями экономической зависимости, а также проводящие единую хозяйственную политику.»
-	«только такие организации, в которых только один из участников обладает контролем над другими. ... Иными словами, между ними должны существовать отношения власти и подчинения или субординации.»          
Оба подхода применимы в германском Законе, который перечисляет различные виды групп, дает им определения и детализирует описание обоих типов групп. Согласно определению, содержащемуся в Законе, «связанные предприятия – это самостоятельные в правовом отношении предприятия, являющиеся по отношению друг к другу предприятиями, находящимися в управлении обладателей большинства долей участия, и предприятиями, участвующими с большинством голосов, а также зависимыми и господствующими предприятиями, входящими в концерн, взаимоучаствующими предприятиями или сторонами в предпринимательском договоре.»
 Примером страны, законодательство которой не приводит общего определения группы, а содержит положения, адресованные материнским, или контролирующим, и дочерним, или контролируемым, предприятиям, является Англия.
Согласно статье 144 Закона о компаниях «одна компания (А) является дочерней компанией другой компании (Б), являющейся по отношению к ней холдингом, если выполнено хотя бы одно из нижеследующих четырех условий: 
1.	(Б) владеет большинством голосов (А);
2.	(Б) является членом (А) и имеет право назначать и увольнять большинство из числа членов совета директоров компании (А);
3.	(Б) является членом (А) и осуществляет в соответствии с соглашением акционеров или членов компании (А) контроль за большинством голосов в (А);
4.	(А) является дочерней компанией какой-либо компании, которая в свою очередь является дочерней компанией компании (Б).»
 Как видим, определение довольно сложное, громоздкое и, вероятно, не простое для понимания и применения. Столь детальный подход к определению объясняется тем, что предыдущее, данное в Законе о компаниях 1985 года, показало, как ловко заинтересованные компании с помощью договоренностей могут использовать все «прелести» общего определения для ухода от налогообложения и получения различного рода льгот. Такого рода договоренности были выгодны для хозяев холдингов, однако представляли опасность и наносили ущерб как казне, так и акционерам меньшинства в рамках группы и работникам компаний.         
Определенный интерес представляют также содержащийся в Законе о банковской холдинговой компании два определения банковского холдинга в праве США, согласно которым под холдингом понимается «корпорация, способная голосовать 25% обладающих правом голоса акций двух или более банков» или «компания, которая контролирует какой-либо банк или какую либо компанию, которая является или становится банковской холдинговой компанией по закону.»*
Почти все коммерческие банки США являются дочерними компаниями холдингов или сами учреждают холдинговые компании, передавая им не менее 25 % своего акционерного капитала. Это делается с целью обойти некоторые ограничения, установленные банковским законодательством. Еще в 1933 году Законом Гласса-Стриголла в антикризисных целях коммерческим банкам США было запрещено проведение ряда операций, в том числе эмиссионно-учредительских, торговли ценными бумагами промышленных корпораций, приобретение дочерних компаний небанковского профиля и др. Холдинг же, даже учрежденный банком имеет право аккумулировать акции других компаний, которым разрешено заниматься указанными выше финансовыми операциями, может управлять этими акциями. Тем самым банк – организатор холдинга, руководящий всеми входящими в него компаниями, контролирующий их капитал, направляющий их деятельность, получает возможность через свой холдинг- самостоятельную финансовую компанию – приобщиться к тем видам кредитно-финансовых операций, участвовать в которых ему самому запрещено. Представляется, что отечественным банкам, связанным с ограничением на занятие хозяйственной деятельностью, знакомство с опытом других стран будет полезно.
      
____________
* Поллард А.М. и др. Банковское право США. М.,1992, с. 126.
Участие юридических лиц в деятельности друг друга через покупку акций.
Рассмотрим одну из возможных систем участия юридических лиц в деятельности друг друга, а именно: установление зависимости через определенного рода держательские компании. ГК РК содержит понятие зависимого акционерного общества. Степень участия юридического лица в капитале зависимого акционерного общества не позволяет квалифицировать их взаимоотношения как отношения материнского и дочернего общества. Согласно статье 95 ГК РК критерием зависимости является приобретение одним юридическим лицом более 20 % голосующих акций акционерного общества. Степени зависимости Кодексом не определяются. Любая зависимость предполагает участие обладателя пакета голосующих акций прежде всего в управлении акционерным обществом через преобладающее влияние на принятие тех или иных решений общим собранием акционеров. Возможно установление зависимости второго уровня через выбранные для текущего руководства органы, которые проводят политику  управления под влиянием определенных акционеров, обладателей контрольных, паритетных пакетов акций или даже просто пакетов участия.
Для преобладающего (участвующего) юридического лица установлена обязанность по незамедлительной публикации сведений о приобретении им соответствующей части акций зависимого акционерного общества. Следует отметить, что  зависимость от акционера – гражданина (преобладающего участника) может сопровождаться установлением тех же условий, что и  зависимость от юридического лица, за исключением случаев владения акциями исключительно в целях размещения капитала, хотя это и не вытекает из толкования рассматриваемой нормы. В отличие от российского законодательства нашим законодательством в настоящее время не регламентирован ни порядок публикации, ни порядок проведения сделок по купле-продаже соответствующих частей акций. Не определена защита интересов акционеров, самого акционерного общества, акции которого приобретаются, при осуществлении сделок с пакетами акций, позволяющими установить зависимость. В условиях отсутствия законодательного регулирования данного вопроса единственным документом, позволяющим защитить интересы акционеров и акционерного общества, акции которого приобретаются, является договор на покупку пакета акций. По усмотрению акционерных обществ – участников сделки может быть составлен план сделки, который включается в содержание договора на покупку пакета акций. В плане сделки могут быть оговорены предполагаемые действия со стороны акционерного общества – покупателя акций  по выполнению обязательств акционерного общества – продавца акций пред третьими лицами, сроки выполнения обязательств, вопросы, касающиеся дальнейшего управления акционерным обществом и т.д. Следует отметить, что Указом Президента РК, имеющим силу закона, от 2 мая 1995 года «О хозяйственных товариществах» для открытых акционерных обществ установлена свободная купля-продажа акций, без каких-либо ограничений. Покупка акций не связана с обременениями акционера – покупателя акций. В Указе содержится также статья о правах и обязанностях акционеров, которая устанавливает, что никакие другие обязанности, кроме как обязанность оплачивать акции, не могут быть возложены на акционеров без их согласия. Естественно, что в случае составления плана сделки покупка акций сопровождается какими-либо дополнительными обременениями, обязанностями акционера – покупателя акций, что, в принципе, противоречит нормам вышеупомянутых нормативных актов. 
Хотя в целом порядок проведения сделок по купле-продаже соответствующих частей акций не регламентирован законодательством, есть некоторые исключения на общем фоне неурегулированности проблемы. В качестве примера можно привести положение об условиях приобретения и осуществления права контроля над банком, утв. Правлением Нацбанка 28 марта 1996 года, которым регламентируется установление контроля над банком путем прямой или косвенной покупки акций банка. Согласно этому положению установление зависимости банка сводится к прямому или косвенному владению, распоряжению и (или) управлению более чем 25% акций банка с правом голоса. Первоначально Указом Президента РК, имеющим силу закона, от 31 августа 1995 года, «О банках и банковской деятельности» было закреплено, что в период создания и деятельности банка ни один из его учредителей (акционеров) не может прямо или косвенно владеть, распоряжаться и (или) управлять более чем 25% акций банка с правом голоса. .
Для взаимоучаствующих акционерных обществ Гражданским Кодексом (п.3 ст.95 ГК) установлен предел взаимного участия в уставном фонде друг друга и лимит для количества голосов , которыми одно общество может пользоваться при принятии решения другим (зависимым) обществом. Взаимное участие акционерных обществ в уставных фондах друг друга не может превышать 25% каждого из уставных фондов. Акционерные общества, взаимно участвующие в уставном фонде друг друга, не могут пользоваться более чем 25% голосов на общем собрании акционеров другого общества.   
Во всем мире законодательно закреплены ограничения по установлению контроля над организациями. Например, в США Закон о предпринимательских корпорациях 1984 года определяет требования по ограничению передачи пакетов акций. Устав, документы, принимаемые руководящими органами корпорации, а также соглашения между корпорацией и ее акционерами, могут ограничивать передачу акций корпорации. Ограничение передачи акций может состоять в обязывании акционера к первоочередной продаже затрагиваемых ограничением акций данной корпорации или иным лицам; в обязывании корпорации или иных лиц к приобретению затрагиваемых ограничением акций; в требовании, чтобы корпорация, держатели ее акций или иные лица одобрили передачу затрагиваемых ограничением акций; в запрещении передавать затрагиваемые ограничением акции определенным лицам или определенным категориям лиц. Этим Законом регламентированы также правила осуществления сделок с пакетами акций . Эти правила содержат необходимость согласования сделки с акциями советами директоров каждый корпорации и утверждение  плана сделки акционерами почти во всех случаях . Также регламентирован порядок выполнения пунктов утвержденного плана сделки .
В качестве примера подробной регламентации приобретения одной корпорацией акций другой корпорации можно привести нормы Свода законов США 1988 года , регулирующего монополии и объединения, ограничивающие торговлю . Согласно этому Своду законов ни одно лицо, занимающееся коммерцией или иной связанной с коммерцией деятельностью , не вправе прямо или косвенно приобретать полностью либо частично акции или иной акционерный капитал другой корпорации, если подобное приобретение способно существенно ограничить конкуренцию или имеет тенденцию к созданию монополии. Исключением являются случаи приобретения акций исключительно в целях размещения капитала и не использующихся для голосования или иным образом ,с тем чтобы вызвать или попытаться вызвать существенное ограничение конкуренции. Сделки не допускаются без подачи уведомления обеими сторонами в установленном порядке до заключения сделок по приобретению акций и пока не истек срок ожидания. Таковы некоторые моменты подробной регламентации приобретения одной корпорацией акций другой корпорации по законодательству США.     
Участие юридических лиц в деятельности друг друга путем взаимодополнения хозяйствующих субъектов совместной деятельности. 
Объединение организаций при занятии предпринимательскими видами деятельности с установлением разного рода зависимости возможно путем взаимодополения хозяйствующих субъектов в совместной	 деятельности через договоры о совместной деятельности – консорциумы или посредством заключения других гражданско-правовых договоров. 
Особой разновидностью совместной деятельности является договор о консорциуме. Осуществление кооперации может основываться на договоре, получившем название договора или соглашения о консорциуме.
Ни в одной из стран нет специального нормативного регулирования этого договора. В виду широкого распространения консорциальных отношений в деловой практике национальными и международными организациями разработаны рекомендации по заключению договоров, которые имеют лишь рекомендательный характер. Таким документом является руководство по составлению контрактов, разработанное Европейской экономической комиссией ООН в 1979 году.
В РК договор о совместной деятельности регулируется Общей частью ГК РК (гл. 12).  Статья 233 ГК РК содержит следующее определение консорциума: ''Консорциум – это временный добровольный равноправный союз (объединение) на основе договора о совместной хозяйственной деятельности, в котором юридические лица объединяют те или иные ресурсы и координируют усилия для решения конкретных хозяйственных задач.'' Консорциумы не рассчитаны  на высокую степень концентрации и централизации управления. Будучи объединением, создаваемым на договорных началах, консорциум более ориентирован на координационные, нежели субординационные связи. В его основе – стратегическое объединение ресурсов на принципе полной самостоятельности в их использовании, с тем чтобы каждый из участников консорциума обладал юридической возможностью вступления в любые иные, более тесные и конкретные отношения как с другими участниками, так и с третьими лицами. Таким образом, консорциум – это программа будущей деятельности  его участников.       
Консорциум представляет собой объединение, не обладающее правами юридического лица. Он не имеет прав на имущество, не может от своего имени заключать сделки, быть истцом или ответчиком в суде, не имеет самостоятельного баланса, печати и т.д. Входящие в консорциум участники (партнеры) являются юридическими лицами и полностью сохраняют свою юридическую самостоятельность, могут принимать участие в деятельности других консорциумов, ассоциаций. 
Так как консорциум не является юридическим лицом, то и говорить о его собственности нет никаких оснований. Денежные и иные имущественные взносы участников консорциума, а также имущество, созданное или приобретенное в результате их совместной деятельности является их общей долевой собственностью.* 
Указом ''О налогах и других обязательных платежах в бюджет'' от 24 апреля 1995 года, установлено, что доход, полученный по договору простого товарищества (консорциум) распределяется между его участниками и облагается налогом у каждого из них. Таким образом, консорциум не является субъектом налогообложения в отличие от другого юридического лица, доходы которого облагаются отдельно от его участников.  
Значительный интерес вызывает вопрос о возможности предоставления консорциуму прав юридического лица. Эта, казалось бы, полезная мера при внимательном анализе возможных последствий может вызвать и негативный результат, прежде всего потому, что она приведет к возникновению собственных экономических интересов консорциума. Однако главная цель использования этой формы хозяйствования – реализация прав и интересов участников. Поэтому создание консорциума следует рассматривать как генеральное соглашение о взаимодействии   юридических  лиц  для  достижения  конкретной  цели. В рамках 
_____________
* Хозяйственное право / Отв. ред. Мартемьянов В.С. М., 1994, с. 345-352.
этого соглашения и будет осуществляться совместная деятельность его участников. В практическом смысле предоставление прав юридического лица консорциуму выступает средством возложения на него или его головную организацию функций       распорядителя кредитов, отпущенных для осуществления программы. В этом случае более оправданным было бы другое решение вопроса – создание в рамках консорциума банковского учреждения, осуществляющего финансирование мероприятий консорциума в порядке, устанавливаемом им. 
Часто консорциумы возникают сразу между несколькими банками и промышленными корпорациями для совместного размещения займа или осуществления единого капиталоемкого проекта. Консорциум создается обычно тогда, когда проект превышает финансовые возможности одного банка. Консорциумы могут создаваться и без непосредственного участия банков самими решившими объединиться промышленными корпорациями, располагающими необходимыми финансовыми возможностями. Создаются консорциумы на срок выполнения программ, проектов, заказов. 
Деятельность данного вида объединений строится на основе распоряжения паевыми взносами и ресурсами. Не исключено привлечение и заемных средств по согласию либо поручению участников. В качестве взноса участника допускается предоставление любого имущества: денежных средств, ценных бумаг, недвижимости, товаров. Нет ограничений и на предоставление прав пользования имуществом, объектов интеллектуальной собственности. ГК также допускает взнос в качестве трудового вклада. Думается, что следовало бы особо оговорить в законе возможность такого взноса, как организационное ведение дел, что впрочем и так имеет место на практике. Важным является тот факт, что в отличие от формирования уставного фонда хозяйственного товарищества, где для денежной оценки вкладов участников недостаточно только их соглашения, и требуется проведение независимой аудиторской проверки, оценка взносов в общее имущество производится самими участниками консорциума. Это и вполне объяснимо, ведь консорциум, не являющийся юридическим лицом, не может вступать в сделки с третьими лицами от своего имени, и поэтому третьим лицам не требуется тех имущественных обеспечений, которые важны для них в сделках с хозяйственными товариществами. Справедливая оценка вкладов важна для самих участников договора о совместной деятельности, ибо от размера их долей зависит и размер участия в прибылях и убытках. И еще один немаловажный факт: при отсутствии в договоре специального соглашения на этот счет доли участников считаются равными.
Распределение обязанностей между участниками консорциума идет по принципу их наибольшей компетенции в определенной области или деятельности, умения свести издержки к минимуму. Нередко консорциумы возникают на стыке различных отраслей.
Консорциум представляет интересы своих участников перед государственными органами. Для этой цели в его структуре создаются исполнительные органы. Однако не исключено, что представительские функции будет выполнять один из участников. Если по ходу выполнения проекта выявится необходимость в создании какой-либо хозяйственной организации, то консорциум вправе это сделать. Органы управления данного вида объединения существуют на отчисления его членов.
Договор о консорциуме представляет собой сложный контракт, содержащий условия о внутренних отношениях партнеров и об их внешних отношениях. Возникает сложная система договорных связей, включающих два комплекса правоотношений: один – между самими участниками консорциума и второй – между членами консорциума и клиентами, перед которыми они выступают раздельно или совместно. По сравнению с двухсторонней кооперацией характер хозяйственных и юридических отношений значительно усложняется. 
Внешние договорные отношения оформляются генеральным соглашением (договором), а внутренние отношения в рамках консорциума регулируются заключаемым кооперирующимися сторонами договором по осуществлению генерального соглашения. Консорциальный договор составляется в виде либо единого документа, определяющего все аспекты отношений сторон, либо двух документов, из которых рамочный контракт закрепляет принципы, цели и границы кооперации (формы участия, финансирования, выборные процедуры, полномочия менеджера и пр.), а другой – контракт об участии – условия участия партнеров в исполнении контракта.
Важными элементами договора являются разделение в рамках консорциума функций или обязанностей между партнерами по осуществлению хозяйственных операций, а также определение порядка их осуществления. 
Специальным условием договора один из партнеров выделяется в качестве руководителя консорциума. 
Важным моментом в деятельности консорциума является распределение ответственности по трем линиям: партнеров перед клиентами, партнеров во взаимоотношениях и партнеров перед третьими лицами. В простом консорциуме (основанном на чисто обязательственных отношениях между партнерами  и каждого из них с заказчиком) каждый партнер несет индивидуальную ответственность за выполнение своих обязательств и не несет рисков и ответственности перед клиентом за выполнение работ, взятых на себя консорциумом. В консорциуме, основанном на принципе совместного несения рисков и ответственности, ответственность партнеров перед клиентом строится на началах совместной или солидарной ответственности. Ответственность между самими партнерами обычно основывается на началах долевой ответственности. 
Особым видом договора о совместной деятельности выступает договор франшизы. Наше законодательство не выделяет договор франшизы в качестве особого вида договоров. Юристы обычно рассматривают этот договор как гибридную форму, сочетающую в себе элементы лицензионного соглашения и дистрибьюторского договора. Несомненно, в нем есть и то, и другое. В тоже время содержание соглашения, как правило, существенно шире, поскольку отношения между сторонами намного разнообразнее. Поэтому, более точно суть этого договора выражается в понятии ''договор о сотрудничестве''. 
Договор франшизы относится к новому обширному классу так называемых неназванных контрактов. Возникнув в договорно-правовой	деятельности предпри-нимательских организаций промышленно-развитых стран и не получив  в большинстве из них прямого закрепления в законодательстве, ''неназванные'' договоры под этим условным обозначением  были признаны судебной практикой.*
Стороны по договору  франшизы именуются как правообладатель и пользователь, либо в терминах зарубежного франчайзинга – как франчайзер и франчайзи. В роли франчайзера обычно выступает крупная компания, часто -транснациональная корпорация, пользующаяся добротной рыночной репутацией, высоким деловым авторитетом, мощным производственным или коммерческим потенциалом. 
В соответствии с договором франшизы сторона, именуемая в договоре правообладателем (франчайзер), предоставляет другой стороне, именуемой пользователем (франчайзи), право использовать в его предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю.  
Предметом договора франшизы является комплекс исключительных прав, предоставляемых франчайзером и приобретаемых франчайзи: право действовать под фирменным наименованием и/или коммерческим обозначением франчайзера; право на товарные знаки, торговые марки, знаки обслуживания и другие средства 
____________
* Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1993, с. 379.  
индивидуализации франчайзера; право пользоваться принадлежащей ему охраняемой коммерческой информацией.  
 Такие права могут предоставляться в различном объеме, что обусловливает разную степень воспроизведения  пользователем в своей деятельности коммерческих приемов и самого рыночного имиджа правообладателя.
Это может быть право на обслуживание клиентов с использованием рекламы и торговой марки фирмы-франчайзера (как, например, в системе кафе ''Мак-Дональдс'' или в системе пиццерий ''Дока-пицца'' (г. Тольятти). Это может быть право на продажу товаров определенного вида (как, например, в автомобильной промышленности США, где лидеры часто выступают в роли франчайзи). Это, наконец, может быть право на производство товаров особой конструкции или технологии, разработанной фирмой-франчайзером.*
Следует учитывать, что конкретное содержание договора франшизы может довольно существенно различаться в зависимости от вида деятельности, являющегося предметом соглашения. С этой точки зрения обычно различают два вида франчайзинга: товарный франчайзинг и деловой франчайзинг. Товарный франчайзинг используется в сфере торговли. Он может применяться в отношении товаров, изготовителем которых является сам франчайзер, и к товарам, изготовленным другими фирмами и продаваемым под торговой маркой франчайзера. Главное, что отличает товарный франчайзинг от обычной оптовой торговли, - привязанность франчайзи к товарному знаку и торговой марке франчайзера. Франчайзер, как правило, поставляет  обусловленный соглашением товар для его продажи франчайзи, но главное – это не сам по себе товар, а использование определенного ассортимента и определенной технологии торговли. Соглашение о товарном франчайзинге отличается от дилерских договоров подробным    изложением      требований     к    технологии   торговли    и   условий 
использования товарного знака. Большое место в них занимают условия о предоставлении франчайзером деловых услуг: реклама, обучение, консультации. 
______________
* Довгань В.В. Франчайзинг: путь к расширению бизнеса. Тольятти, 1994, с. 63. 

Деловой франчайзинг отличается от товарного тем, что основным предметом договора франшизы является передача технологии (ноу-хау) и лицензий на ее использование. Франчайзер в этом случае не поставляет франчайзи товары или услуги для их реализации клиентам. Однако, он может брать по договору на себя функции обеспечения франчайзи определенными материалами (оборудование, упаковка, деловые бланки  и прочие аксессуары бизнеса). Но также, как и в товарном франчайзинге, в договоре подробно оговариваются обязательства франчайзера по рекламе, организации дела и обучению франчайзи.* Нужно отметить, что разграничение между товарным и деловым франчайзингами часто оказывается условным и в некоторых франчайзинговых системах можно найти элементы и одного и другого видов. Франчайзинговое право не содержит в этом отношении каких-либо ограничений и позволяет сторонам комбинировать условия договора по их усмотрению с учетом особенности их деятельности. Типичным примером таких комбинированных договоров является распространение в США договоров о производстве безалкогольных напитков. В соответствии с ними франчайзер поставляет ''секретный сироп'' и предоставляет право на изготовление из него напитка, который затем продается с торговой маркой франчайзера. У нас аналогичные договоры применяются в деятельности франчайзинговой компании ''Дока-пицца''. 
 По договору франшизы исключительные права передаются одной стороной другой на льготной, привилегированной основе (франшиза – это привилегия).  С этой целью франчайзер не просто уступает франчайзи исключительные права (разумеется, на возмездной основе), но и оказывает ему техническую, коммерческую и иную помощь. Это,  по  существу,  отношения  опеки, отношения 
____________
* Круглова Н.Ю. Хозяйственное право. М., 1997, с. 584. 
''ведущего'' и ''ведомого'' в полной  рисков сфере предпринимательства и рыночных отношений. Не случайно в зарубежной литературе для обозначения франчайзинга нередко используется альтернативный термин – льготное предпринимательство.* 
Хотя договорная деятельность франчайзи очень близка к функциям традиционных дистрибьюторов – лицензированных агентов, дилеров, комиссионеров, коммивояжеров, маклеров и других наемных лиц, действующих в основном на основе договоров комиссии или агентирования , франчайзинг по своей правовой природе существенно отличается от таких договоров. Франчайзи действуют, во-первых, от своего имени и по собственному усмотрению (а не по поручению комитента или принципала)и во-вторых, несут ответственность за такие действия собственным имуществом. Кроме того, при договоре франшизы франчайзи вознаграждает франчайзера, а не наоборот, как это имеет место при договоре комиссии или агентировании. 
Главное требование франчайзера к франчайзи – обеспечение качества товаров и услуг на уровне не ниже фирменного, сохранение репутации франчайзинговой системы в целом. Это предполагает строгое соблюдение стандартов, установленных франчайзером, инструкций по организации и управлению предприятием, оговоренной политике цен, участие в маркетинге и рекламе, в совершенствовании методов работы. 
Одна из сложнейших задач франчайзера – поддержание корректного уровня контроля над деятельностью франчайзи  так, чтобы этот контроль не был чрезмерным. 
Хотя франчайзи несет ответственность за свои действия собственным имуществом, вместе с тем франчайзер может нести ответственность по требованиям ,   предъявляемым   к   франчайзи:    солидарную – если  поводом  для 
_____________
* Мендельсон М. Руководство по франчайзингу. М., 1995, с. 10, 31 – 40.
предъявления требования стало качество товаров и услуг, произведенных франчайзером, но продаваемых или предоставляемых франчайзи (пользователем), и субсидиарную – если франчайзи продает товары или оказывает услуги собственного производства при ненадлежащем качестве. На практике нередко возникает ситуация, когда требования, вызванные деятельностью франчайзи, предъявляются непосредственно к франчайзеру, хотя последний не вступал в прямые отношения с потребителями или заказчиками. Во многих случаях основанием для навязывания подобного рода ответственности является то, что франчайзер имеет право контроля или действительно контролирует франчайзи и его деятельность. В практике американского франчайзинга такой род ответственности принято называть субститутивной ответственностью. Она основана на агентском праве. Основное положение агентского права заключается в том, что принципал несет ответственность за деятельность и упущения своих агентов. Таким же образом, если франчайзи фактически является агентом своего франчайзера, то тот обязан нести ответственность за ошибки и упущения франчайзи. 
Как правило, там, где договор франшизы дает франчайзеру право на полный или частичный контроль над франчайзи,  существуют агентские отношения и франчайзер может управлять ''намерениями и делами'' в достижении определенной цели. Франчайзер имеет юридический и вещественный интерес в защите репутации своей системы, и этот интерес позволяет франчайзеру осуществлять определенный контроль над предприятием-франчайзи. 
Хотя франчайзеры обычно успешно преодолевают дела о субститутивной ответственности, основанные на теории об агентстве, здесь могут быть случаи, когда франчайзер признается ответственным за действия, произведенные во франчайзированных предприятиях, если эти действия производились с ведома франчайзера. Ответственность может возникнуть из необдуманно добровольного взятия  на себя ответственности. 
Чрезмерный контроль может стать причиной роста ответственности франчайзера за действия или небрежность франчайзи. Таким образом, франчайзер старается прилагать усилия по созданию и сохранению такого уровня контроля, который позволит ему защитить свою франчайзинговую систему и торговую марку и в то же время не превратит его в ежедневное опекунство, которое приведет франчайзера к ответственности за действия своих франчайзи. 
С целью недопущения ситуации, в которой третья сторона считает франчайзи агентом франчайзера или самим франчайзером, франчайзер предпринимает шаги для разъяснения, что франчайзи и франчайзированный бизнес не зависимы от франчайзера. Например, франчайзер может потребовать, чтобы франчайзи поставил свою подпись в деловых бумагах, подтверждая, что он владеет своим бизнесом и действует независимо. Кроме того, франчайзер может создать отдельные уставы: один – для подразделений, находящихся во владении компании, и другой – для франчайзированного бизнеса. Более того, в договор франшизы могут быть включены аспекты, ответственность за которые несет исключительно франчайзи. Например, франчайзи должен отвечать за соответствие своей деятельности действующему законодательству.
Одно из требований, предъявляемых к франчайзи, касается неразглашения секретов производства франчайзера и другой полученной от него конфиденциальной информации, а также необходимости информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом , что франчайзи в своей деятельности использует средства индивидуализации другого лица. Смысл этих требований в том, чтобы защитить интересы франчайзера и не вводить в заблуждение потребителей.   
Со своей стороны франчайзер обязан предоставить франчайзи всю необходимую техническую, коммерческую и иную информацию, выдать предусмотренные договором лицензии, проинструктировать франчайзи и его работников по вопросам, связанным с реализацией предоставленных исключительных прав, а также (как правило) оказывать франчайзи постоянное техническое и консультативное содействие в обучении и повышении квалификации работников. 
Помимо обычных договорных обязательств, стороны могут принимать на себя взаимные ограничения деятельности на согласованной в договоре территории. В частности франчайзер может обязаться не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы прав либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на закрепленной за пользователем договорной территории. Со своей стороны франчайзи может принять обязательство не конкурировать с франчайзером  на упомянутой территории, используя уступленные ему исключительные права, а также может обязаться согласовывать с франчайзером места расположения своих коммерческих ''точек''. 
Вместе с тем в договоре не допускаются ограничительные условия, которые давали бы франчайзеру возможность определять цену продажи товаров предприятием-франчайзи либо цену оказываемых им услуг, равно как не может быть  в договоре положений о верхних и нижних пределах цен. Франчайзи же не в праве ограничивать свою деятельность по продаже товаров или оказанию услуг исключительно определенными категориями покупателей или потребителей. Подобные ограничения, как и ряд других условий франчайзинга, являются сферой действия антимонопольного законодательства. Антимонопольный закон (Закон Каз.ССР от 11 июля 1991 года ''О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности'') имеет самое непосредственное отношение к франчайзингу. Во-первых, он устанавливает количественные ограничения по охвату рынка товаров и услуг, которые должны учитываться при формировании сети франчайзи: предельная доля любого хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара в соответствии с законом не должна превышать 35%. Во-вторых, закон содержит важные положения  о порядке заключения хозяйственных договоров, в том числе франчайзинговых соглашений. В соответствии с этим порядком запрещается: навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора; включение в договор дискриминирующих условий, которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. В-третьих, закон содержит важные для отношений между франчайзером и франчайзи положения о недобросовестной конкуренции, к которой относятся, в частности, введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств и качества товара; самовольное использование товарного знака, фирменного наименования или маркировки товара, а также копирование формы, упаковки, внешнего оформления товара другого хозяйствующего субъекта; получение, использование, разглашение конфиденциальной научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны без согласия ее владельца.     
Франчайзинг – не просто новая разновидность договорно-обязательственных отношений. В зарубежной литературе он рассматривается гораздо шире – как особая, отвечающая потребностям современного рынка философия предпринимательства, как новая, прогрессивная система организации бизнеса и этики деловых отношений. Известны факты проникновения франчайзинга и в государственный сектор экономики. Государственные франчайзеры с известными ''рыночными'' именами (например, железнодорожные компании) создают сервисную франчайзинговую сеть, подбирая государственных же или частных операторов, предавая им свое фирменное наименование и другие средства индивидуализации. Подобный прием используется в качестве одного из средств постепенной приватизации государственной собственности.* Устоявшееся представление о франчайзи как непременно собственнике тоже меняется.  В его роли может  выступать  и арендатор и другой пользователь чужой 
____________
* Финансовые известия, 1996, 13 фев.
собственности.  Существенно лишь то, что франчайзи является независимым субъектом рынка и отвечает по своим обязательствам собственным имуществом.
Именно это последнее обстоятельство цементирует совместную деятельность сторон в договоре франшизы, гарантирует их взаимную экономическую заинтересованность друг в друге. Франчайзи  является обладателем собственного, хотя и небольшого, капитала, осуществляет коммерческую деятельность по своему усмотрению  и на свой риск, несет полную ответственность в пределах принятых на себя обязательств. Это дает возможность франчайзеру, перед которым стоит задача создания для себя стабильной, четко функционирующей товаропроводящей или сервисной сети, избежать дополнительных, как правило, капиталоемких затрат на организацию и содержание собственной фирменной дистрибьюторской сети служащих на жаловании или агентов-комиссионеров. Но и франчайзи в неменьшей степени заинтересован в совместной деятельности с франчайзером. Ему не надо отвоевывать себе место под солнцем в ожесточенной борьбе с конкурентами. Это место ему уже обеспечено под сенью и опекой общепризнанного рыночного ''гранда''. На отведенной ему ''заповедной'' территории он надежно защищен фирменным именем франчайзера, его торговой маркой, пользуется технологическими разработками, коммерческими приемами и опытом франчайзера.
От франчайзинга объективно выигрывает и третья заинтересованная сторона – потребитель, заказчик, клиент, которому товары и услуги предлагаются не на единообразных условиях фирменной торговли и сервиса, а на индивидуальных условиях множества независимых франчайзинговых  ''точек'', среди которых всегда можно найти товар подешевле, а услугу доступнее при гарантированно высоком качестве. 
Вместе  с тем, взаимный интерес сторон во франчайзинге не означает , что их отношения всегда безоблачны и исполнены гармонии. На практике такие отношения зачастую противоречивы и конфликтны, что обычно обусловливается глубоким неравенством экономического потенциала сторон. 
Как способ организации коммерческой деятельности, франчайзинг уверенно завоевывает мир. Но его законодательная база продолжает оставаться слабой. Причина прежде всего в нечеткости, размытости самой юридической концепции франчайзинга. Даже в США, общепризнанной цитадели франчайзинга, для большинства американцев он все еще продолжает оставаться сравнительно малоизвестной концепцией. И это в стране, где отдельное, развитое законодательство по франчайзингу принято в нескольких десятках штатов, да и на федеральном уровне имеются два, правда, узкоотраслевых,  закона о франчайзинге. В подавляющем же большинстве стран, как отмечалось, отдельного законодательства по франчайзингу нет совсем. 
Трудность законодательной, нормативной идентификации франчайзинга объясняется прежде всего его близостью к другим посредническим коммерческим формам : с одной стороны, к давно и хорошо известным договорам агентирования, комиссии, дилерства, маклерства и т.п. и, с другой стороны, к более современным и менее известным договорам коммерческой концессии. Различия между ними часто бывают неявными, неочевидными.* 
При отсутствии собственного, отдельного законодательства о франчайзинге во многих странах для его регулирования используются три основные группы законодательных норм, имеющие разное происхождение и юридическую природу. Первыми среди них следует назвать нормы гражданского законодательства, в частности, те из них, которые действуют в сфере договорно-обязательственных отношений. Они служат фундаментом правового регулирования отношений франчайзинга. Такие основополагающие принципы договорного права, как    свобода     договора,      равенство     и      суверенная    воля   сторон,    их взаимная
 ____________
* Сосна С.А. Договор франшизы // Законодательство и экономика, 1996, №15, с. 9-10. 
ответственность и другие полностью относятся к франчайзингу. Договоры  франчайзинга, как и другие коммерческие  договоры, заключаются в соответствии 
с требованиями гражданских и торговых кодексов, иного договорно-обязательственного законодательства. 
Так, по французскому ГК франчайзер, как сторона в договоре, принявшая обязательство поставить товары или предоставить услуги другой стороне (франчайзи), несет договорную ответственность, если товары и услуги оказались со скрытыми дефектами (ст. 1146 ФГК), а в случае отсутствия договора – деликтную ответственность (ст. 1382 ФГК). Суды, рассматривая споры по франчайзингу, руководствуются либо общими положениями договорного права либо идут по пути поиска аналогий в родственных договорных формах. 
В Германии, например, суды, сталкиваясь со спорами по франчайзингу, прибегают по аналогии к нормам, регулирующим столь же новую разновидность коммерческо-посреднических (дистрибьюторских) договоров – дилерские договоры. О том,  насколько зыбка почва, на которую вступает суд в данном случае, говорит то обстоятельство, что , например, в автомобильной промышленности (как и в некоторых других сферах сбыта) могут быть дилеры двух категорий: те, которые выступают как агенты – дистрибьюторы фирмы-изготовителя, и собственно франчайзеры, независимые дилеры франчайзера. Поскольку, однако,  в Германии отдельного законодательства о дилерах тоже нет, суды ищут дальнейшие аналогии и находят их в нормах ГГК о коммерческих агентах. Эти последние нормы или основанные на них стандартные судебные решения и служат в конечном счете основой решения конфликтов по франчайзингу. 
По той же причине отсутствия специального законодательства о франчайзинге на общее договорное законодательство и на суды падает очень важная задача защиты более слабой стороны в договоре (франчайзи) от его экономически несравненно более мощного партнера (франчайзера). Фактическая неравновесность сторон в договоре делает чисто формальным их юридическое равенство. В практике регулирования отношений франчайзинга широко используются такие традиционные принципы договорного права, как принцип ''доброй воли'', ''искренних намерений'', ''добросовестной коммерческой практики'' и т.п. Хотя они в равной мере касаются обеих сторон в договоре, но в действительности трактуются больше односторонне , как гарантии против злоупотреблений франчайзера. 
Другим крупным источником законодательных норм, используемых для регулирования отношений франчайзинга, является законодательство об интеллектуальной и промышленной собственности (изобретениях, промышленных образцах, торговых марках, знаках обслуживания, охраняемой коммерческой информации и т.п.).  Предоставление исключительных прав на эти специфические объекты собственности, порядок и пределы их использования со стороны франчайзи и составляют, собственно говоря, предмет договора франшизы. 
Наконец, третий основной источник норм, регулирующих отношения франчайзинга – антимонопольное законодательство, закон о недискриминационной торговой практике, о защите прав потребителей, о регулировании цен и т.п. Франчайзинг – ''источник повышенной опасности'' для рынка и конкуренции, поскольку он предусматривает объединение множества субъектов рынка вокруг единого центра и создание контролируемых таким центром крупных предпринимательских сетей. Они осуществляют фактически единую коммерческую политику, выступают единым фронтом против внешних конкурентов и в то же время устраняют конкуренцию и в отношениях с франчайзером. 
В заключение хотелось бы сказать несколько слов об отдельном, специальном законодательстве о франчайзинге. По существу оно есть только в США. Специальные законы обычно детально регламентируют лишь один ''критический'' преддоговорной этап отношению будущих сторон , когда, по общему правилу, происходит львиная доля злоупотреблений со стороны франчайзера (предоставление франчайзи заведомо ложных сведений относительно ценности ''фирмы'' и ее конкурентоспособности, сокрытие сведений, подлоги и т.д.). Поэтому законодательство устанавливает прежде всего обязательный перечень сведений, которые франчайзер должен предоставить франчайзи до заключения договора, а также требует письменного оформления и регистрации любых документов, в том числе о переданных франчайзеру денежных суммах в счет его будущих обязательств перед франчайзи.
Но и после заключения договора франшизы положение франчайзи остается очень уязвимым. Он обязан выполнять все оговоренные указания и требования франчайзера, сколь бы пагубными они ни могли оказаться для него. Так, франчайзер может установить выше рыночных цены на технику и оборудование, которые он предоставляет франчайзи. Может потребовать от последнего согласиться на пробную продажу своих еще не проверенных рынком товаров без компенсации возможного ущерба . Может ''порекомендовать '' ему внести добровольный взнос на проведение совместной компании по развитию  бизнеса и т. д. Отказ  франчайзи выполнить любое из подобных требований служит для франчайзера законным основанием для разрыва договорных отношений  . Наконец , таким основанием  без всяких последствий для франчайзера  может стать объявление им франчайзи ''неэффективным'' или ''неконкурентоспособным''. 
Законодательное регулирование отношений франчайзинга во многом имеет целью уравнять баланс возможностей сторон в договоре. Так, во многих штатах США приняты законы, симптоматично названные ''О справедливом франчайзинге'', которые формулируют несколько очень важных положений, направленных на защиту интересов франчайзи. Одни из них разделяют требования франчайзера на ''добросовестные'', подлежащие исполнению  и ''недобросовестные'', причем перечень первых нормативно ограничивается до минимума. Другие законы перечисляют круг обстоятельств, которые дают франчайзеру право на односторонний разрыв договора, не допуская никаких иных оснований. При этом закон требует предварительного уведомления франчайзи о предстоящем разрыве, чтобы дать ему дополнительную возможность удовлетворить претензии франчайзера. Иногда предварительное уведомление требуется и при отказе в возобновлении истекшего договора с тем, чтобы позволить франчайзи продать франшизу подходящему покупателю. Кроме прочего, франчайзеру запрещается досрочно прекратить договор с целью возвратить себе право франшизы. Тем не менее, защита интересов франчайзи повсеместно остается насущной задачей  прямого регулирования франчайзинга. 
      Организационно-управленческие образования.
Одним из способов объединения организаций при занятии предпринимательскими видами деятельности является создание организационно-управленческих образований (ОУО).  Закон Каз.ССР ''О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности'' содержит понятие организационно-управленческого образования. Согласно статье 3 данного закона ОУО является объединением хозяйствующих субъектов, пользующихся правами юридического лица, в единую организационную систему, имеющую орган управления, который осуществляет распорядительные функции по отношению к этим субъектам. К подобным образованиям можно отнести ассоциации, союзы, концерны, финансово-промышленные группы, холдинги и т.д. Организация и деятельность таких образований строится на следующих принципах: добровольность объединения на основе общности экономических интересов; равноправие участников объединения; свобода выбора организационной формы объединения; самоуправление участников и объединения в целом; организация отношений между участниками на договорной основе.*
____________* Курс предпринимательства / Под ред. Горфинкеля В.Я., Швандара В.А., М., 1997, с. 141.

Хозяйствующие субъекты, входящие в состав объединения, сохраняют свою самостоятельность и права юридического лица. Руководящие органы объединения не наделяются распорядительной властью в отношении юридических лиц, входящих в объединение, выполняют свои функции на основе договоров с ними. 
ГК РК содержит норму об объединении юридических лиц в форме ассоциации (союза). Согласно статье 110 ГК РК ассоциации (союзы) создаются в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты их имущественных интересов. Ассоциация (союз) является некоммерческой организацией. Если же по решению участников (членов) на ассоциацию возлагается ведение предпринимательской деятельности, такая ассоциация должна преобразоваться в хозяйственное товарищество, либо создать таковое для ведения предпринимательской деятельности. Ассоциация несет юридическую ответственность по своим обязательствам, но не по обязательствам своих членов. Однако члены ассоциации несут субсидиарную ответственность по ее обязательствам. Члены ассоциации имеют определенные права и обязанности, как то: право безвозмездно пользоваться услугами, оказываемыми ассоциацией, право по окончании финансового года выйти из нее. Однако член объединения может быть и исключен из состава по основаниям, установленным в учредительных документах. Новые участники ассоциации вступают в нее, если есть согласие всех ее членов. Одной из основных обязанностей членов ассоциации является внесение вступительного взноса. Взносы должны, помимо этого, уплачиваться ими периодически и в последующем. От их размеров зависит объем выполнения важной обязанности: субсидиарной ответственности по обязательствам ассоциации.  
Основным принципом во взаимоотношениях членов объединения является добровольность. Юридической формой ее выражения выступает учредительный договор, подписанный всеми членами ассоциации, и утвержденный ими устав. В нем, помимо общих сведений должны содержаться сведения о составе объединения, органах управления им, порядке принятия ими решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов членов ассоциации.*  
На практике часто возникает вопрос: имеют ли учредители ассоциации права на имущество ассоциации? Однозначного ответа на этот вопрос закон не дает. Ответ обычно содержится в учредительных документах. Именно в них должен быть определен порядок выхода участников из ассоциации и порядок ее ликвидации, а участники могут быть наделены обязательственными правами в отношении имущества ассоциации. Решение о наделении участников обязательственными правами и объем этих прав в каждом конкретном случае будет во многом зависеть от целей образования ассоциации, ее значимости для деятельности участников, входящих в состав ассоциации. Немаловажную роль играет также перечень и количество имущества, преданного ассоциации каждым членом. Следовательно, учредители (участники) имеют возможность сами определить, будут ли они обладать какими-либо обязательственными правами в отношении имущества ассоциации (союза), либо нет. Напротив, в РФ данный вопрос получил законодательное регулирование. Так, п. 3 ст. 48 ГК РФ относит ассоциации, союзы и тому подобные объединения к юридическим лицам, учредители (участники) которых вообще не имеют каких-либо имущественных прав. Таким образом, учредители ассоциаций (союзов) в Казахстане могут обладать определенными правами в отношении имущества ассоциаций (союзов), в 
отличие от своих ''коллег'' в России, которые таких имущественных прав иметь не могут.* 
Хозяйственные ассоциации создаются в основном по ведомственной принадлежности и могут входить в другие объединения без согласия членов ____________
* Кашанина Т.В. Хозяйственные товарищества и общества: правовое регулирование внутрифирменной деятельности. М., 1995, с. 75.
ассоциации. В ассоциации главными все же являются не представительские функции, а функции производственного характера, к числу которых относятся функция координации производственной деятельности между участниками ассоциации, функция углубления между ними специализации, функция кооперации, функция централизации выполнения определенных функций.  
Будучи наиболее универсальным способом ведения совместной деятельности, не обусловленной узкоцелевой направленностью (как консорциум), степенью централизации (как концерн), ассоциация привлекает внимание хозяйственных руководителей инвариантностью участия предприятия в ее деятельности, возможностью совмещения заинтересованности в кооперации с традиционной системой отраслевого управления. Например, хозяйственная ассоциация, образованная на базе объединения ''Авто-ЗАЗ'', включает в себя большинство предприятий-смежников, заинтересованных в постоянном наращивании выпуска легковых автомашин с целью получения возможности распределения части прироста готовой продукции среди работников этих предприятий. Предприятия-участники не утрачивают своей ведомственной принадлежности и обладают всей полнотой хозяйственной самостоятельности в соответствии с их основным статусом. Эта особенность ассоциаций способствует объединению усилий предприятий и организаций, основанных на различных формах собственности, налаживанию межотраслевых хозяйственных связей, кооперированию производства по региональному, функциональному и технологическому признаку.    
Союзы очень близки по своему положению к  ассоциациям,  поскольку  имеют 
много общих черт. Союзы представляют собой объединения юридических лиц по отраслевому, территориальному и иному признаку в целях обеспечения общих интересов участников в государственных, международных и иных организациях. Члены союзов не ведут совместную хозяйственную деятельность. Хотя функции _____________
*Гражданский Кодекс РК – толкование и комментирование. Общая часть. Вып. 1. Алматы, 1996, с. 50-51.  
союза в основном сводятся к представительским, он может разрабатывать экономические и юридические прогнозы, созывать конференции, обобщать и распространять передовой опыт, предоставлять информацию членам союза, вести издательскую деятельность в интересах участников. Союз может создавать свои представительства в отдельных регионах или органах, создавать специальные фонды. Деятельность союза осуществляется за счет членских взносов, добровольных взносов и пожертвований.*    
На ассоциации, союзы распространяется обязанность соблюдать антимонопольное законодательство, и все их соглашения не должны поэтому противоречить его положениям. 
Жизнь выдвигает принципиально новые формы объединений юридических лиц. Одной из них является концерн. Концерны по сравнению с вышеуказанными объединениями – структура более централизованная и жесткая. Они тоже являются добровольными объединениями юридических лиц. Для них свойственна прежде всего централизация значительной части производственно-хозяйственных функций и осуществление всеми его участниками единой производственной, научно-технической, финансовой политики, инвестиционной, внешнеэкономической деятельности под руководством и контролем концерна. Концерн наделяется довольно широким кругом собственных полномочий осуществления производственной деятельности, включая возможность создания новых предприятий в интересах участников концерна, образование централизованных    финансовых     фондов,     установление      особого     порядка 
хозяйственных отношений внутри концерна. Концерны могут создавать хозяйственные организации (центры, службы и т.п.), правовое положение которых они определяют сами. Управление же самим концерном осуществляется его органами (правлением, руководителем), избираемыми участниками концерна. ______________
* Кашанина Т.В. Там же, с. 76.
Единое управление – отличительный признак концерна. С точки зрения мировой практики, отечественные концерны наиболее близки корпорациям, действующим в экономике США.* Взаимоотношения между членами концерна довольно жесткие, хотя строятся они на договорной основе, а не на иерархической зависимости. Так, например, члены концерна без согласия концерна не могут быть одновременно участниками других концернов или ассоциаций. Участники концерна в соответствии с учредительными документами могут нести субсидиарную ответственность по обязательствам объединения, а оно, в свою очередь, отвечать по обязательствам участников.  Взаимные обязательства концерна и входящих в него участников определяются хозяйственными договорами. Предприятия, входящие в концерн, сохраняют хозяйственную самостоятельность и права юридического лица. Они могут выносить на рассмотрение органов управления концерна предложения по деятельности концерна, пользоваться в первоочередном порядке результатами совместных работ предприятий-участников, получать средства из централизованных фондов концерна для решения своих производственных и социально-бытовых вопросов. Весьма примечательно, что органы управления концерна могут  принимать только те решения в области производственно-хозяйственной и социальной деятельности, которые не наносят ущерба участникам концерна. Предприятие вправе требовать возмещения убытков, причиненных деятельностью концерна или его участников. 
Некоторые концерны имеют очень сложную структуру и объединяют предприятия различных отраслей промышленности, но участвующих в связанном производственно-технологическом процессе, как, например, горноразработка-металлургия-машиностроение. Существуют концерны с более простым строением, объединяющие предприятия, относящиеся к одной отрасли. В качестве примера _____________
* Запольский С. Хозяйственные ассоциации – новая форма организации производства // Хозяйство и право, 1990, №9, с. 60.   
можно привести деятельность транснационального концерна АВВ (Acea Brown Boveri Ltd.), одним из проектов которого является работа по промышленному сервису в Актау: технологический процесс обработки нефти от добычи до глубокой переработки. 
 Сегодня появляются принципиально новые формы объединений юридических лиц, возникающих на договорной основе. Наиболее перспективной из них являются финансово-промышленные группы (ФПГ). В России вопросами создания ФПГ серьезно занимаются с 1993 года. Достаточно сказать, что уже существует определенная законодательная база, в которой заложены принципы формирования, механизм деятельности, правовые аспекты обеспечения нормального функционирования групп. Российские законодатели прочувствовали необходимость скорейшего создания законодательной базы, регламентирующий деятельность ФПГ, появляющихся в нарастающем темпе, свидетельством чему служит принятие Закона РФ от 30 ноября 1995 года ''О финансово-промышленных группах''. В Казахстане только рассматривается проект Указа Президента РК, о подготовке других нормативных документов на эту тему неизвестно.
Экономическими причинами появления ФПГ являются:
-	распад существовавшей ранее системы хозяйственных отношений между предприятиями в рамках бывшего СССР;
-	инвестиционный кризис, выразившийся в крайне низкой активности отечественных коммерческих банков в финансировании производства товаров, работ и услуг;
-	реформирование промышленного комплекса, заключающееся, в основном, в продолжении процесса приватизации; 
-	развитие национальных коммерческих банков, аккумуляция в их руках значительных средств, расширение системы корреспондентских отношений.
С юридической точки зрения, появление ФПГ объясняется: во-первых неприспособленностью старых организационно-правовых форм юридических лиц к новым условиям предрыночной экономики; во-вторых, появлением новых форм интеграции.
Хотелось бы привести некоторые положения российского законодательства для иллюстрации возможностей законодательного контроля легальных способов монопольных объединений в процессе концентрации и централизации капитала.
Согласно российскому Закону ''О финансово-промышленных группах'' ФПГ представляет собой ''совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества либо полностью или частично объединивших свои материальные и нематериальные активы (система участия) на основе договора о создании ФПГ в целях технологической или экономической интеграции для реализации инвестиционных и иных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынков сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест''.     
      Следует отметить, что легальное определение финансово-промышленной группы страдает неопределенностью. Его трудно отграничить от холдингов, производственных конгломератов, консорциумов и объединений, создаваемых на основе договора простого товарищества. В частности, некоторые ФПГ весьма сходны с консорциумами, что подчас находит подтверждение в правовых актах. Так, Указ Президента РФ от 18 мая 1995 года №496 ''О финансово-промышленной группе '' Российский авиационный консорциум'' содержит в наименовании оба этих термина. 
ФПГ можно определить как совокупность юридических лиц полностью или частично объединивших свои материальные и нематериальные активы на долгосрочной основе для ведения предпринимательской деятельности. В этом случае объединение на основе договора о создании финансово-промышленной группы и консолидация активов за счет взаимодействия основного и дочернего обществ являются способами формирования финансово-промышленной группы. Характеристика долгосрочности позволяет провести разграничение с консорциумами. Цель ведения предпринимательской деятельности подчеркивает ее коммерческий характер. 
ФПГ, созданная путем объединения основного и дочернего обществ, обладает определенными преимуществами: 
1.	Такое  объединение достаточно долговечно, так как участники группы могут быть связаны не только совместной деятельностью, но и общим происхождением капитала. Существует возможность взаимного владения акциями (долями) участников ФПГ. 
2.	Практически все решения принимаются под влиянием основной организации, обладающей реальным контролем над остальными участниками. Это обеспечивает единство проводимой политики, приоритетов в деятельности и централизацию управления. Как правило, в таких образованиях присутствует введение руководства одних компаний в состав руководства других.
3.	Контроль над участниками ФПГ со стороны головного общества позволяет избежать поглощения какой-либо компании-участника извне путем покупки крупного пакета акций или долей. Однако, это преимущество оказывается недостатком, если устанавливается влияние посторонней структуры над основным обществом. 
  В то же время любая ФПГ такого типа обладает замкнутой внутренней структурой, что препятствует привлечению финансовых ресурсов коммерческих банков, не участвующих в группе, так как основным условием является предоставление относительно равных прав участникам. Когда другой банк либо иное юридическое лицо заключает с ФПГ договор присоединения, то сама группа трансформируется в группу с системой участия.* 
Организационную основу ФПГ создает центральная компания группы. От имени ФПГ центральная компания осуществляет юридические действия, ее ответственность - это ответственность ФПГ. Тем не менее по обязательствам центральной компании участники ФПГ несут солидарную ответственность, особенности установления которой определяются договором о создании ФПГ. 
Основное общество признается центральной компанией и на нее распространяются правила ст.11 Федерального Закона ''О финансово-промышленных группах'', согласно которым центральная компания ФПГ, как правило, является инвестиционным институтом. Это означает, что функции центральной компании могут сводиться к аккумулированию (консолидации) пакетов акций участников и управления ими. В этом случае центральная компания выполняет роль инвестиционного банка и депозитария и становится холдинговой для всех остальных участников группы. Допускается создание центральной компании в форме обычного хозяйственного общества, а также некоммерческой организации – ассоциации или союза. 
Никаких ограничений в области организационно-правовой формы ФПГ Закон не устанавливает, а ее участниками могут быть как коммерческие, так и некоммерческие организации, в том числе и иностранные, кроме общественных и религиозных организаций (объединений). В состав участников могут входить инвестиционные   институты,   негосударственные   пенсионные  и   иные   фонды, 
страховые организации. Существенными является лишь наличие среди участников организаций, действующих в сфере производства товаров и услуг, а также банков и иных кредитных учреждений. Важно также правило, согласно которому участие более чем в одной ФПГ не допускается. 
В группу на договорных основаниях может быть включен и холдинг, но дочерние хозяйственные общества и предприятия могут входить в ФПГ только со ___________________
* Долинская В.В. Акционерное право. М., 1997, с. 326-327.
своей материнской компанией или когда речь идет о дочерних унитарных предприятиях, вместе с унитарным предприятием-учредителем. Вообще же, государственные и муниципальные унитарные предприятия могут стать участниками ФПГ только с разрешения собственника, т.е. государственного органа, в ведении которого они находятся. Этот орган определяет порядок и условия вступления унитарных предприятий в группу. 
Предусмотрена обязательная регистрация ФПГ в разрешительном порядке полномочным государственным органом после проведения экспертизы представленных документов с учетом экспертных заключений  других организаций, специалистов, органов исполнительной власти. При отсутствии регистрации в качестве ФПГ группа предприятий не может официально именоваться финансово-промышленной группой. Однако, практически существуют много незарегистрированных финансово-промышленных групп. К ним относятся такие структуры российской экономики как РАО ''Газпром'', Автомобильная финансовая корпорация, учредителями которой стали АО ''АвтоВАЗ'', АО ''ЛогоВАЗ'', АВВА, объединенный банк и швейцарская фирма ''Форус''. К неформальным ФПГ относятся еще десятки крупнейших корпораций – концерны, холдинги и другие объединения, представляющие собой формы интеграции банковского, промышленного, торгового капиталов, но не имеющие юридического статуса финансово-промышленной группы. 
Положением о ФПГ и порядке их создания , утв. Указом Президента РФ от 5 декабря 1993 года №2096, были предусмотрены два основных способа их образования: добровольный и директивный . В Законе РФ ''О финансово-промышленных группах'' такое деление отсутствует. Но ФПГ, созданные директивным способом существуют. В частности, директивным путем могут быть образованы ФПГ в виде холдинга (центральной компании и дочерних обществ), а в добровольном – путем заключения договора о создании ФПГ. Это означает постановку перед каждой группой конкретных задач, через решение которых реализуется государственная промышленная политика. Здесь как раз и должно проявиться прямое ''государственное вмешательство'' в экономику. Стимулируя создание ФПГ, государство должно добиваться получения заранее определенных (через экспертизу организационных проектов) результатов, а не просто их количественного роста. 
При создании ФПГ в директивном порядке принцип индивидуального формирования реализуется автоматически. Да и в дальнейшем публичный собственник осуществляет контроль за целенаправленным характером деятельности ФПГ. Впрочем, контроль осуществляется за всеми зарегистрированными ФПГ. Они обязаны представлять полномочному органу, а также публиковать в печати отчет о деятельности ФПГ по форме, устанавливаемой Правительством РФ. Отчет составляется по результатам проверки деятельности ФПГ независимым аудитором за счет средств центральной компании. Кроме того, полномочный государственный орган вправе не чаще одного раза в год потребовать отчет о текущей деятельности ФПГ и назначить аудиторскую проверку, но уже за счет этого органа. 
По итогам годового или текущего отчета в случае обнаружения недостатков или несоответствия деятельности ФПГ договору о ее создании либо организационному проекту полномочный государственный орган обязан:
-	установить сроки устранения выявленных недостатков;
-	обратиться в Правительство РФ или соответствующий орган субъекта Федерации с предложением о лишении ФПГ всех или части предоставленных ей прав или мер поддержки;
-	принять меры по привлечению к ответственности, установленной законом, лиц виновных в его нарушении;
-	обратиться в Правительство РФ с предложением о прекращении действия свидетельства о регистрации ФПГ.
Только неформальные ФПГ свободны от непосредственного направляющего воздействия государства, ставят и решают свои задачи самостоятельно.
Сегодня порядок образования ФПГ достаточно сложен. Но упростить этот порядок за счет замены разрешительной системы заявительской невозможно, если исходить из того, что регистрация ФПГ является юридическим фактом, влекущим определенные благоприятные последствия для создаваемой группы. При наличии льгот заявительская система неприменима. Это положение верно и для тех случаев, когда льготы распространяются на все зарегистрированные ФПГ, и для тех, в которых они предоставляются индивидуально, ибо льготы не могут определятся ''вслепую''.  Поэтому быть или не быть ФПГ решают не коммерческие структуры (как в случае с неформальным ФПГ), а ведомства. Задача заключается не в том, чтобы заменить разрешительную систему заявительской, а в том, чтобы упростить и усовершенствовать существующий порядок регистрации.              
Итак, Федеральный закон ''О финансово-промышленных группах'' устанавливает следующие основные отличительные признаки ФПГ: 
1.	обязательное наличие в составе группы организаций, действующих в сфере производства и услуг, а также банков или иных кредитных учреждений;
2.	государственная регистрация ФПГ и внесение в реестр финансово-промышленных групп; 
3.	обязательное наличие центральной компании.
Эти признаки позволяют в определенной мере отграничить ФПГ от чисто финансовых групп (например, банковских холдингов), но не раскрывают их правовую природу. 
В действительности эффективность ФПГ обусловлена двумя причинами. Во-первых, они, как правило, являются крупными или очень крупными корпорациями, что объясняется объединением разнородных (промышленного, банковского, торгового) капиталов. Поэтому все преимущества и недостатки крупных корпораций присущи и ФПГ. Во-вторых, существуют специфические выгоды объединения банковского и промышленного капиталов, которыми обладают не всякие крупные корпорации, а только ФПГ. Ныне в мире наиболее результативны крупные корпорации. Волна слияний и присоединений захлестнула деловой мир. В чем же преимущества крупных корпораций? В них создается новый тип отношений, включающих в себя отказ от конкуренции в сбыте, разделение с партнером стратегической информации и коммерческих тайн,  трансферт ноу-хау, оказание финансовой и технической помощи. Повышается экспортный потенциал. Становится легче осуществлять прогрессивные структурные изменения. С организацией крупных корпораций появляется возможность координации действий различных предприятий, которая оказалась нарушенной в связи с ликвидацией центральных планирующих органов. Система хозяйственных связей (пусть и недостаточно эффективных), существовавшая ранее, распалась. Ее могут в определенной мере заменить хозяйственные отношения в крупных корпорациях. 
Перспективное значение  создания крупных корпораций, в том числе ФПГ, и грамотного управления ими трудно переоценить. Однако пропаганда преимуществ может оказать стимулирующее воздействие главным образом на неформальные ФПГ, но не на зарегистрированные ФПГ. Стимулирование создания последних требует реальных льгот и преимуществ. Ссылка на то, что льготы и преимущества не применяются в международной практике функционирования аналогичных субъектов хозяйственной деятельности, несостоятельна. Условия создания отечественных ФПГ и аналогичных хозяйствующих субъектов зарубежья существенно различны. 
При установлении льгот финансово-промышленным группам возникает вопрос: устанавливать ли льготы всем ФПГ в нормативном порядке или решать эту проблему применительно к каждому ФПГ в отдельности? Видимо, поскольку ФПГ является ''штучной продукцией'', и льготы для каждой группы должны устанавливаться индивидуально. При этом необходимо соблюдать общий принцип: помощь от государства должны получать не ''лежащие'' или полуживые фирмы, а, наоборот, наиболее перспективные и благополучные. Необходимо, чтобы ФПГ прямо доказала свое право на индивидуальные льготы. Предоставлять их нужно на основе встречных, жестких по срокам обязательств либо в конкурсном порядке. Иными словами, предоставление конкретных льгот должно осуществляться под гарантию перспективных производств, а не заверений пробивных директоров.* Целесообразность предоставления индивидуальных льгот не вызывает сомнений. Но это вовсе не значит, что нужно ограничиться только этими льготами, у них есть крупный недостаток, заключающийся в апостериорном характере: ФПГ узнает о предоставленных ей льготах только после регистрации или даже после заключения договора о партнерстве с исполнительными органами власти. Поэтому индивидуальные льготы как стимул создания ФПГ недостаточны. Необходимо наличие механизма общих, автоматически применяемых ко всем зарегистрированным ФПГ льгот. Их должно быть немного, чтобы не стимулировать формального объединения в ФПГ неперспективных производств во имя получения льгот. Примером подобного рода 
льгот может стать обложение налогом не каждого производственного и финансового объекта, а консолидированного баланса, что приведет к налогу лишь на конечную продукцию, или освобождение от двойного налогообложения трансфертных цен, в том числе то НДС, участников группы.
_____________
* Торкановский Е. Финансово-промышленные группы: перспективы и проблемы // Хозяйство и право, 1996, №4, с.54-55.  
Итак, две системы льгот: ограниченное количество общих для всех ФПГ, автоматически устанавливаемых нормативными актами льгот и разнообразные индивидуальные льготы, предоставляемые после регистрации ФПГ или закрепленные в содержании договора о партнерстве. 
Эта позиция, хотя и недостаточно последовательно, отражена в Федеральном Законе ''О финансово-промышленных группах''. В нем закреплено, что в случаях и порядке, установленных законодательством о налогах либо договором о создании ФПГ, ее участники, занятые в сфере производства товаров и услуг, могут быть признаны консолидированной группой налогоплательщиков, а также могут вести сводные (консолидированные) учет, отчетность и баланс по деятельности ФПГ. Таким образом, консолидированный баланс выступает в качестве льготы, определяемой либо в нормативном порядке, либо договором о создании группы. Иными словами, речь идет о льготе, устанавливаемой до создания ФПГ и способной поэтому стимулировать инициативу по ее созданию. С другой стороны, в данном Законе изложен перечень льгот, устанавливаемых Правительством РФ для поддержания деятельности ФПГ. Этот перечень, что очень странно носит не примерный, а исчерпывающий характер. Хотя органы власти субъектов Федерации могут его расширить. Согласно Федеральному Закону ''О финансово-промышленных группах'' мерами государственной поддержки ФПГ являются: 
-	зачет задолженности участника ФПГ, акции которого реализуются на инвестиционных конкурсах (торгах), в объем предусмотренных условиями инвестиционных конкурсов (торгов) инвестиций для покупателя – центральной компании той же ФПГ;
-	предоставление участникам ФПГ права самостоятельно определять сроки амортизации оборудования и накопления амортизационных отчислений с направлением полученных средств на деятельность ФПГ;
-	передача в доверительное управление центральной компании ФПГ временно закрепленных за государством пакетов акций участников этой ФПГ;
-	предоставление государственных гарантий для привлечения различного рода инвестиций;
-	предоставление инвестиционных кредитов и иной финансовой поддержки для реализации проектов ФПГ. 
Индивидуальные льготы предусмотрены и для банков. Центральный банк России может предоставить их банкам – участникам ФПГ, осуществляющим в ней инвестиционную деятельность. Это льготы, предусматривающие снижение норм обязательного резервирования, изменение других нормативов в целях повышения их инвестиционной активности. Однако, это лишь возможные льготы. Центральный банк может их и не предоставить. 
Представляется, что сочетание общих и индивидуальных льгот, реально способствующих эффективной деятельности ФПГ, может послужить достаточным стимулом для образования конкурентоспособных корпораций. 
Что касается специфических преимуществ ФПГ, то они связаны прежде всего с механизмом ориентации денежных потоков в сферу инвестиций. Все дело в том, что в условиях жестких бюджетных ограничений и весьма скромных иностранных вложений проблема инвестиций не может быть решена  без активного участия отечественного капитала. Нет только механизма, способного переориентировать потоки капитала в сферу долгосрочных капитальных вложений, в том числе и механизма, обеспечивающего своевременное попадание по назначению тех относительно небольших средств, которые выделяются государственным бюджетом на финансирование крупных инвестиционных программ. Одной из важных систем, которая, в принципе, в состоянии решить указанные проблемы, и являются ФПГ. Входящий в состав группы банк не только распределяет бюджетные ассигнования в процессе конкретного проектного финансирования, но и использует другие источники финансирования как, например, собственный банковский капитал в виде устойчивого остатка на счетах клиентов, эмиссия векселей и т.п. 
Банк оказывает ФПГ помощь как в налаживании финансового учета (подготовка балансов, движение наличности и др.), так и в производственно-бухгалтерском учете (сметы, текущие затраты, итоги работы участников ФПГ), а также налоговой отчетности. Управляя наличными средствами ФПГ банк может вкладывать их в наиболее доходные сферы, рассчитывая одновременно потребности группы в ресурсах. Важно и другое обстоятельство – влияние, которое оказывают финансисты на деятельность группы. Основываясь на профессиональных знаниях и умении, финансисты-члены советов директоров, а отнюдь не производственники, могут грамотно и ответственно решать проблемы кредитования крупных проектов, контролировать межотраслевой переток капиталов. Только они способны взять на себя риск закрыть нерентабельное предприятие или открыть новое производство. Производственники, как правило, очень инерционны – они упорно сохраняют устаревшие и убыточные производства. Сотрудничество профессионалов-финансистов с производственной элитой резко повышает интеллектуальный потенциал ФПГ и может дать заметный эффект. Именно финансисты планируют эффективность намечаемых капитальных вложений, занимаются финансовым планированием, кредитным анализом, отношениями с инвесторами и т.п. Отметим также, что ''финансовая составляющая'' в управлении в ФПГ должна быть достаточно весомой. Значительной, следовательно, должна быть и доля банковского капитала в уставном капитале ФПГ. Возможно также определение особой роли банка в управлении ФПГ в учредительных документах. 
Роль банков в структуре ФПГ трудно переоценить. Будет банк – будет ФПГ, не будет банка – даже самая крупная корпорация не может претендовать на этот статус.* Значит, создание ФПГ во многом зависит от позиции банкиров. У них должна быть реальная заинтересованность в создании ФПГ. До тех пор, пока банкам не станет понятно, зачем им необходимо участвовать в ФПГ, рассчитывать на создание мощных групп трудно.  Что же может привлечь банк к участию в группе? Интерес банка в участии в ФПГ при успешной ее работе заключается в новых возможностях развития и укрепления финансовой устойчивости банка, в котором концентрируются средства, депозиты, ценные бумаги и другие активы участников ФПГ. И банки, и входящие в ФПГ фирмы заинтересованы в расширении инвестиционного пространства, снижении риска инвестиций. Более высокая финансовая устойчивость ФПГ по сравнению с отдельными предприятиями снижает этот риск. Вместе с тем, реализация этого интереса требует наличия правового механизма, который пока отсутствует в нормативных актах РФ. Может ли участник ФПГ обращаться к другому банку, предложившему более выгодные условия кредита? А открыть в другом банке счет, сделать его своим депозитарием? Таких вопросов возникает немало и их решение должно найти отражение в правовом регулировании деятельности ФПГ, как и вообще положение банка в группе, его статус и возможности, разумная субординация и координация банковского и промышленного капитала. Проблема усложняется когда в группу входят несколько банков, поскольку возникает необходимость в организации их совместной работы. 
В зависимости от лидирующего положения капитала Программа содействия формированию ФПГ предусматривает возможность объединения участников ФПГ 
_____________
* Торкановский Е.Финансово-промышленные группы:перспективы и проблемы//Хозяйство и право, 1996,№5 , с.30.
вокруг промышленного предприятия, научно-исследовательской и конструкторской организации коммерческого банка, торговой фирмы. В более общей классификации можно выделить два типа ФПГ: промышленный и банковский. Для промышленного характерно наличие промышленного ядра, тесно связанного с финансовыми организациями. В отличие от банковских промышленные группы не концентрируются на финансовом аспекте деятельности. Здесь банк является по сути расчетно-кассовым центром. Вся работа таких групп подчинена производству и маркетингу, финансы же занимают подчиненное положение. 
Центральная компания может создать свой собственный банк, свои страховые, инвестиционные фонды, торговые предприятия либо привлечь к участию в группе существующие финансовые организации. В обоих случаях влияние финансовой составляющей на политику ФПГ будет весьма ограниченным.                         
Наилучшие перспективы имеют именно те группы, кристаллообразующим центром которых выступает банк. Такие группы, как правило, управляются с помощью сложнейших взаимных участий дочерних структур, трастовых договоров, агентских соглашений. 
Крупный коммерческий банк может стать центральной компанией путем покупки акций, получения пакетов акций в доверительное управление, скупки долгов промышленных предприятий и т.п. Возникает классическая модель группы, где банк и созданный им холдинг выполняют роль организационного центра. При этом границы группы четко определены и в них проводится единая политика. Такая группа позволяет банку производить постоянные и крупномасштабные инвестиции банковского капитала в производство. В качестве центральной компании банк совместно с участниками ФПГ выбирает проект, анализирует его обоснованность, оценивает эффективность, берет на себя подготовку технико-экономического обоснования и бизнес-плана. Успех дела прямо зависит от способности банка мобилизовать и использовать привлеченные ресурсы. Речь идет о собственных средствах, образующихся за счет деятельности банка на межбанковском и биржевом рынках кредитов, на рынке валюты, ценных бумаг, а также эмиссии акций. Вместе с тем основной задачей остается концентрация инвестиций на наиболее перспективных направлениях, в частности, финансирование научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ.       
Думается, с целью усиления финансовых аспектов деятельности группы Федеральный  Закон ''О финансово-промышленных группах'' устанавливает, что центральная компания группы, как правило, является инвестиционным институтом, хотя и допускает создание центральной компании в форме хозяйственного общества, ассоциации или союза. Можно понять желание российского законодателя видеть во главе ФПГ крупный банк или другой инвестиционный институт. Но вряд ли это следовало подчеркивать в законе.
Наряду с преимуществами ФПГ имеют недостатки. Главные из них – громоздкость, недостаточная гибкость, бюрократичность, свойственные крупным корпорациям. Все это отрицательно сказывается на эффективности управления. Недостаток подвижности, как правило, оборачивается для фирмы застоем в области нововведений и потерей позиций на рынке.
Угроза гигантизма рискует лишить создаваемые ФПГ всех их преимуществ вследствие бюрократического, негибкого управления, жесткой иерархии структур, трудности процесса принятия решений и других отрицательных моментов, объективно присущих крупным корпорациям со сложной организационной структурой. 
Создание прогрессивного механизма управления, организационной структуры, совмещающей централизованные функции ФПГ с децентрализацией, не стоит откладывать, имея в виду, что опыт успешно работающих фирм говорит об огромном     потенциале    организационной    политики.     Соответственно   новая 
организация управления и возможности ее дальнейшего совершенствования должны определятся в учредительных документах при создании группы.
Законом РФ ''О финансово-промышленных группах'' предусмотрено создание транснациональных финансово-промышленных групп (ТФПГ), среди участников которых имеются юридические лица, находящиеся под юрисдикцией государств – участников СНГ, имеющие обособленные подразделения на территории указанных государств, либо осуществляющие на их территории капитальные вложения. В случае создания ТФПГ на основе межправительственного соглашения ей присваивается статус межгосударственной (международной) ФПГ. Особенности создания, деятельности и ликвидации межгосударственных ФПГ устанавливаются указанными соглашениями. Национальный режим для участников межгосударственной ФПГ устанавливается межправительственными соглашениями на основе взаимности. Закон ''О финансово-промышленных группах'' предусматривает для них возможность предоставления таможенных тарифных льготных по товарам, перемещаемым через границу, в рамках деятельности этих ФПГ. 
Необходимо признать объективность интеграционных процессов. 15 апреля 1994 года в рамках СНГ подписано Соглашение о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых и смешанных традиционных объединений. На основании этого Соглашения заключены соответствующие соглашения Российской Федерацией со странами – участниками СНГ в отношении принципов создания ТФПГ – с Казахстаном (1995г.), Украиной (1994г.), Белоруссией (1995г.), Узбекистаном (1995г.), Таджикистаном (1995г.). 
Указанные соглашения не только способствуют формированию ТФПГ в рамках СНГ, но и создают предпосылки для унификации законодательства о ФПГ.
В частности, августе 1995 года был подписан Протокол между Правительствами Казахстана и России по созданию межгосударственных ФПГ. Российскими специалистами были разработаны и представлены на рассмотрение казахстанским коллегам проекты соглашений между Правительствами двух государств о создании ФПГ, проекты учредительных договоров и уставов пяти ФПГ по производству руд, металлопроката, редких металлов. В состав этих групп было предложено войти как российским, так и казахстанским предприятиям на равной основе и в добровольном порядке.*
 ____________*Панорама, 1996, 16 фев
Создание ФПГ - важная задача государственной промышленной политики. В России уже подведен правовой фундамент под процесс образования и функционирования ФПГ в виде Федерального Закона ''О финансово-промышленных группах''. Это обстоятельство служит важным фактором содействия как образованию ФПГ, так и их эффективному функционированию. Но вместе с тем даже с принятием Закона не исчерпывается потребность в правовом регулировании функционирования ФПГ, поскольку ряд проблем не получил разрешения в Законе. К ним, в частности, относится вопрос об особом статусе банка. Необходимо в нормативном порядке установить условия вхождения банка в ФПГ, его взаимоотношения с центральной компанией и другими участниками группы, имея в виду, что деятельность банка зачастую определяет эффективность работы ФПГ в целом. 
Положением о ФПГ и порядке их создания, утв. Указом Президента РФ от 5 декабря 1995 года, установлено, что доля банковского участия в уставном капитале группы не должна превышать 10%. Вряд ли можно в таком случае рассчитывать на реальную заинтересованность банков в группе. Реальному продвижению вперед могло бы способствовать принятие нормативных актов об отмене ограничений для банков-участников на инвестирование средств в акции холдинга, об утверждении механизма передачи в доверительное управление центральным компаниям групп, закрепленных в федеральной собственности пакетов акций участников ФПГ, о снятии ограничений на участие банков в нескольких группах и расширении возможностей для финансовых институтов группы свободно делать портфельные инвестиции внутри нее. 
Не      менее    важно      закрепить      основные    принципы внутрикорпоратив-ного управления в ФПГ, с тем чтобы минимизировать отрицательные последствия создания крупной корпорации. Нужно сказать, что Федеральный Закон ''О финансово-промышленных группах'' сделал шаг в этом. направлении, закрепив организационную структуру ФПГ. К новшествам законодательства в этой области относятся следующие нормы: об учреждении центральной компании и определении важнейших направлений ее деятельности; о создании совета управляющих, являющегося высшим органом ФПГ и включающего представителей всех ее участников. 
Закон содержит и некоторые другие нормы управленческого характера, однако неурегулированными остались, например, вопрос сохранения за участниками ФПГ самостоятельности в решении задач хозяйственной деятельности, обязательности решений, принимаемых советами управляющих, и последствий их неисполнения, свободы выхода из состава ФПГ и принятия новых участников и др. Отсылка к договору о создании ФПГ проблему не решает.
Требуется законодательное принятие положения о ведении консолидированного бухгалтерского учета и отчетности в группе. Необходимо предусмотреть в нем порядок предоставления предприятиями – участниками отчетности центральной компании и санкции за нарушение установленного этим положением порядка. 
Существенным пробелом закона является отсутствие норм о порядке, сроках ликвидации, распределении имущества, преданного участниками центральной компании. Не решен вопрос и о дальнейшей деятельности центральной компании, существование которой после ликвидации объединения может стать нецелесообразным.*    
Положения российского законодательства приведены для иллюстрации возможностей законодательного контроля легальных способов монопольных объединений в процессе концентрации и централизации капитала. Принятие нормативных актов устанавливающих правовой режим групп для Казахстана является важнейшим вопросом дальнейшего вхождения в рынок. В связи с объективной необходимостью объединения промышленного и  банковского  капи-
 ___________
* Долинская В.В.Акционерное право. М., 1997, с. 329.
талов в экономике назрела необходимость законодательного закрепления данного явления, четкого обоснования прав и возможностей ФПГ в деле формирования рыночных отношений в республике. Перспективность этой формы организации хозяйствования не вызывает сомнений, как бесспорна и задача создания правовых основ деятельности ФПГ в Казахстане.                  

2.2.   Проблемы правового регулирования косвенного участия       
          юридических лиц в деятельности друг друга.

Помимо рассмотренных выше разновидностей прямого участия юридических лиц в деятельности друг друга, существует и так называемое косвенное участие. Речь идет об установлении вторичной или косвенной зависимости одного юридического лица от другого. Возможно создание систем косвенной зависимости через дачу займа, установление зависимости через зависимое юридическое лицо и т.д. Примером установления зависимости через зависимое юридическое лицо является установление контроля над банком путем косвенной покупки акций банка. Регламентация установления такого контроля содержится  в положении об условиях приобретения и осуществления права контроля над банком, утвержденном Правлением Нацбанка 28 марта 1996 года.
Согласно этому положению, установление зависимости банка сводится к прямому или косвенному владению, распоряжению и (или) управлению более чем 25% акций банка с правом голоса. Надо заметить, что первоначально Указом Президента РК, имеющим силу закона, ''О банках и банковской деятельности'' было закреплено, что в период создания и деятельности банка ни один из его учредителей (акционеров) не может прямо или косвенно владеть, распоряжаться и (или) управлять более чем 25% акций банка. 
Косвенное владение, распоряжение и (или) управление акциями банка определяется владением акций того юридического лица, которое имеет в собственности акции банка, в том числе косвенно, через другие юридические лица. Такое владение можно образно обозначить как двух-, трехступенчатое. В настоящем положении также определены вариации видов управления акциями банка. Например, два или более юридических лица считаются совместно управляющими акциями банка, если все они являются собственниками акций банка и хотя бы одно из них является крупным участником другого. 
Положение содержит необходимость получения соответствующего разрешения Нацбанка в случае приобретения и осуществления контроля над банком почти во всех случаях. 
В случае выдачи Нацбанком разрешения на приобретение контроля, юридическое лицо, контролирующее банк, обязано проинформировать депозиторов банка, клиентов, корреспондентов и заемщиков о приобретении им контроля над банком в течении двух недель после получения такого разрешения путем персонального письменного уведомления каждого из них или публикации соответствующего сообщения в не менее чем двух республиканских газетах, что определено настоящим положением.  
В положении также содержатся требования по ограничению сделок между банком и контролирующим его юридическим лицом. Эти требования сводятся к следующему: 
-	Банк не вправе предоставлять контролирующему его юридическому лицу льготные условия, предусмотренные ст. 40 Указа Президента, имеющего силу закона ''О банках и банковской деятельности'';
-	Общий объем кредитов, предоставленных банком всем лицам, контролирующим такой банк, в совокупности не должен превышать 25% капитала банка;
-	Предоставление банком кредита контролирующему его юридическому лицу должно быть предварительно одобрено наблюдательным советом банка.                       
Также положением предусмотрена обязанность по предоставлению Нацбанку ежегодной финансовой отчетности юридическим лицом, контролирующим банк.
Регулирование приобретения косвенного контроля над юридическим лицом в той или иной мере нашло отражение в положении о порядке регистрации валютных операций, связанных с движением капитала, утвержденном Правлением Нацбанка 24 апреля 1997 года.
Согласно положению приобретение косвенного контроля над юридическим лицом (т.е. более 10% уставного капитала) возможно путем вложений капитала в виде прямых инвестиций. Прямые инвестиции могут осуществляться в виде взносов в уставной капитал, кредитов, займов прямого инвестора, независимо от срока предоставления, реинвестиций, в прочих формах (например, дополнительные акции, приобретенные прямым инвестором; оборудование, преданное прямым инвестором организации и т.п.).
Вот, пожалуй, тот минимум правового регулирования приобретения косвенного контроля над юридическим лицом, который на сегодняшний день содержится в законодательстве.      

                                             ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Идея наличия экономической субординации на корпоративном уровне (наличия экономической зависимости одного юридического лица от другого) еще далека от совершенства в законодательном оформлении. В данном вопросе до недавних пор позиция отечественного права была созвучна позиции классического права, которое, руководствуясь ''атомистической концепцией'' экономики, попросту игнорировало отношения экономической зависимости между самостоятельными в правовом смысле участниками хозяйственной жизни. Долгое время ей следовала судебная практика Запада, признававшая, что само существование юридического лица является достаточным основанием для того, чтобы считать его полностью независимым от других субъектов. Перелом в сознании западных правоведов наступил в двадцатые годы нашего века, когда под напором фактов реальной жизни такая убежденность уступила место сомнениям и в конечном счете признанию возможности наличия экономической зависимости одного юридического лица от другого. За признанием  последовало его внедрение в судебную практику и законодательство. 
Отечественная юридическая мысль приходит к признанию феномена экономической зависимости юридических лиц с почти вековым опозданием. Двигателем такого признания послужил бурный всплеск деловой активности на этапе вступления стран СНГ и Казахстана в частности в рыночные отношения. Появилось множество коммерческих структур, стремящихся захватить в деловом пространстве ''ниши'', а со временем поучаствовать в разделе или захвате уже освоенных ''ниш''. Наряду со структурами,  имеющими элементарное строение, стали появляться структуры с довольно сложным, многослойным внутрифирменным строением, в том числе юридические лица, создаваемые со 100-процентным участием капитала одного учредителя или же с преимущественным участием капитала одного из учредителей: самостоятельные субъекты права оказываются связанными с волей других субъектов права и находящимися под контролем последних. Зарождение этого процесса, отражающего проблемы роста компаний, ставит под сомнение правомерность концепции экономической независимости самостоятельных юридических лиц. Факт существования экономической зависимости юридических лиц нельзя проигнорировать, необходимо его признание и проработка на законодательном уровне. 
Экономические реалии требуют надлежащего отражения данной материи в законодательстве, поскольку уже сегодня вызрели непростые и совсем не теоретического толка вопросы, требующие уточнения статуса, определения правовой и экономической природы разного рода систем участия юридических лиц в деятельности друг друга. 
Любая из разновидностей участия юридических лиц в деятельности друг друга несет потенциальную возможность установления доминирующего положения на рынке, ограничение конкуренции, возможность монопольных объединений и уклонения от уплаты налогов при отсутствии сквозного учета и других негативных явлений, что определяет необходимость скорейшего восполнения пробела в отечественном законодательстве для установления наиболее благоприятных условий развития рыночных отношений.   

     

      

                       Список литературы, использованной в работе:
     
1.Азроянц Э.Н., Эрзикян Б.А. Холдинговые компании. Особенности, опыт,   
   проблемы, перспективы. Кн.1. – М.: НИИУ, 1992. – 320с.
2.Ассоциации. АО: Правовые основы предпринимательства. Словарь рыночной 
   экономики / Под ред. Скворцова О.Ю. – М.: Интел-Синтез, 1996. – 356 с.
3.Акционеные общества и товарищества с ограниченной ответственностью.   
   Сборник зарубежного законодательства / Автор В.А. Туманов. – М.: БЕК, 1995. 
    – 289 с.
4.Бородин Ю. ВЕСТ: к международному объединению холдингового типа // 
   Внешняя торговля. – 1993. - №5. – с. 25-27.
5.Бусыгин А.В. Предпринимательство. Основной курс. – М.: ИНФРА – М., 1997. – 
   483 с. 
6.Бушев А.Ю., Скворцов О.Ю. Акционерное право. Вопросы теории и судебно-
   арбитражной практики. – М.: Бизнес-школа,  Интел-Синтез, 1997. – 176 с.
7.Газман В. Проектируем холдинг // Хозяйство и право. – 1992. - №9. – с. 81-88.
8.Герчиков О. Концерн – объединение добровольное // Хозяйство и право. – 1991. 
   - №4. – с. 33-37.
9.Глухота Г.В. В Алматы обсуждены вопросы создания казахстанско-российских 
   ФПГ // Панорама. – 1996. – 16 февраля.
10.Горбунов А.Р. Дочерние компании, филиалы, холдинги. – М.: Анкил, 1997. – 
     150 с.
11.Горбунов А.Р. Холдинговые предприятия и дочерние фирмы. – М.: Анкил, 
     1994. – 134 с.
12.Гражданское право: Словарь-справочник / Под ред. М.Ю. Тихомирова. – М.: 
     1996. – 575 с.
13.Гражданский кодекс РК – толкование и комментирование. Общая часть. 
     Выпуск 1. – Алматы: Баспа, 1996. – 192 с.
14.Гражданский кодекс РК – толкование и комментирование. Общая часть. 
     Выпуск 3. – Алматы: Баспа, 1996. – 128 с.
15.Гражданское право. Часть 1. Учебник  / Под ред. Ю.К. Толстого А.П., Сергеева. 
     – М.: ТЕИС, 1996. – 552 с.
16.Гражданское и торговое право капиталистических стран. Учебник / Под ред. 
     И.А. Зенина. – М.: Издательство МГУ, 1992. – 190 с.
17.Гражданское и торговое право капиталистических государств. Учебник / Под 
     ред. Р.Л. Нарышкиной. – М.: Международные отношения, 1983, ч. 1. – 288 с.
18.Довгань В.В.  Франчайзинг: путь к расширению бизнеса. – Тольятти: Дока-
     Пресс,  1994. –  230 с.
19.Дойников И.В. Предпринимательское (хозяйственное) право. Учебное пособие.  
     – М. : Брандес, 1997. –  256 с.
20.Долинская В.В. Акционерное право. Учебник / Отв.  ред. А.Ю. Кабалкин.  – М.:  
     Юридическая литература,  1997  -  352 с.
21.Жамен  С.,  Лакур Л. Торговое право. Учебное пособие: Пер. с фр. -  М.: 
     Международные отношения,  1993.  -  253 с.
22.Жатканбаев Е.Б., Агальцева-Изатова  С.В. Проблемы функционирования 
     холдинговых компаний  Казахстана // Преобразование  отношений   
     собственности -  основа формирования рыночной  экономики: Сборник    
     научных статей.  -  Алматы:   КазГНУ  им.   Аль-Фараби  -  НРК.,   1995.   –
     с.81- 86.
23.Запольский С. Хозяйственные ассоциации - новая форма организации     
     производства. //  Хозяйство и право.  -  1990. - № 9. - с.58-66. 
24.Кашанина  Т.В.  Хозяйственные товарищества и общества: правовое    
     регулирование внутрифирменной деятельности. Учебник для вузов. - М.:   
     ИНФРА-М -  Кодекс, 1995. – 554 с.  
25.Клейн Н.И. Предпринимательское право. Курс лекций. -  М.: Юридическая 
     литература, 1993. – 376 с.
26.Климкин С.И.  Правовые  формы  предпринимательства в РК. – А.: Баспа,     
     1997. – 96 с.
27.Комментарий части первой Гражданского Кодекса РФ / Под. Ред. 
     М.И. Брагинского. – М.: Юрист, 1995. – 420 с.
28.Комментарий части первой Гражданского Кодекса РФ / Отв. ред. Садиков. –      
     М.: Юрист, 1997. -  448 с.   
29.Круглова Н.Ю. Хозяйственное право. Учебное пособие. – М.: Русская  Деловая  
     Литература, 1997. -  608 с.
30.Кулагин М.И. Государственно-монополистический  капитализм  и     
     юридические лица. М.: Статут,1987. – 205 с.
31.Кулагин М.И.  Предпринимательство и право:  опыт Запада. – М.: Статут,1992, 
     226 с.
32.Кулагин  М.И. Избранные труды / МГУ им. М.В. Ломоносова; Кафедра  
     гражданского права   юридического   факультета.  – М.:  Статут, 1997. – 329 с.
33.Курс предпринимательства: Учебник  для вузов / под ред.  В.Я. Горфинкеля,    
     В.А. Швандара.  -   М.: Финансы, ЮНИТИ, 1997. - 439 с. 
34.Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. Общие положения. Курс лекций – М.:    
     БЕК, 1994, т.1. – 312 с.
35.Мендельсон М. Руководство по франчайзингу М.:ЮНИТИ, 1995. – 243 с.
36.Меньшикова О.,  Попова Т. Государственная поддержка ФПГ. // Экономика и 
     жизнь. – 1995. - №33. – с.42-49.
37.Михайлов  Д.   Финансово-промышленные группы: специфика  России. // 
     Мировая экономика и международные отношения. - 1997. - №4. - с. 120-130.
38.Правовая  оценка  возможности создания холдинговых  компаний  на основе  
     государственной и муниципальной собственности: Нормативные акты,  
     комментарии, схемы. - М.: Юрист, 1994. – 214 с.
39.Поллард А.М. и др. Банковское право США. - М.: Прогресс, Универс, 1992. –      
     483 с. 
40.Романкова  И.В. Проблемы  правового регулирования участия юридических 
     лиц  в деятельности друг друга. // Право и  государство. - Алматы:  
     Издательство КазГЮУ. - 1997. - №3. - с.3-10
41.Рузавин   Г.И. Основы  рыночной  экономики.  -    М.: ЮНИТИ, 1996. – 342 с.
42.Саран М. Государственные  холдинги – путь   к промышленной перестройке. // 
     Казахстан: экономика и жизнь. - 1994. - №11. - с. 27-30.
43.Сосна С.А.  Договор франшизы. // Законодательство и экономика. - 1996. - 
     №15. - с. 3-12
44.Стародубовская И. ФПГ:  иллюзии и реальность // Вопросы экономики. - 1995. 
     - №5. – с. 135-146.
45.Торкановский Е.  Финансово- промышленные группы:   перспективы  
     проблемы. // Хозяйство и право. -  1996. - №4. - с. 48-58; №5. - с. 28-38.
46.Федчук В.  Холдинг  : эволюция, сущность, понятие. // Хозяйство и право. – 
     1996. - №11. - с. 56-62; №12. – с. 63-70.
47.Хван Д. Концерн начинает  действовать. // Хозяйство и право . – 1991. - №5. -  
      с. 70-74 
48.Хозяйственное право.   Учебник / Отв. ред.  В.С.  Мартемьянов  -  М.:  БЕК,  
     1994,  -   400 с.
49.Холдинги: Сборник нормативных актов с комментариями и схемами / Сост.    
    А.В. Епишин. –  М.: Юрист, 1994 – с. 256.
50.Шевченко В.В. Проблемы формирования и функционирования   
     государственных компаний холдингового типа. // Известия НАН  РК.    Сер.    
     общественных наук. – 1995. - №3. – с. 36-41.                                           

                 Список нормативных актов, использованных в работе:

1.   Гражданский Кодекс РК. Общая часть. – Алматы: 1995, 432 с.
2.   Закон Казахской ССР от 11.07.1991 ''О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности'' // Бизнес и право: правовое регулирование предпринимательской деятельности. Законодательные акты РК. Вып.1. – Алматы: Гылым, Казинпресс, 1992, с.77-86.
3.   Закон РК  ''О предприятиях '' от 4.04.1993 // Бизнес и право: правовое регулирование предпринимательской деятельности. Кн. 4. – Алматы: Лидия, Казинпресс, 1993, с.176-189.   
4.   Указ Президента РК от 17.04.1995, имеющий силу закона, ''О государственной регистрации юридических лиц'' // Бизнес и право. Законодательные акты РК. Книга 7. – Алматы: Казинпресс, с.77-82.
5.   Указ Президента РК от 02.05.1995, имеющий силу закона, ''О хозяйственных товариществах'' // Бизнес и право. Законодательные акты РК. Книга 7. - Алматы: Казинпресс, Кинетика, 1995, с.104-147. 
6.   Указ Президента РК от 19.06.1995, имеющий силу закона, ''О государственном  
      предприятии'' // Бизнес и право. Законодательные акты РК. Книга 7. - Алматы:  
      Казинпресс, Кинетика, 1995, с. 274-289.
7.   Указ Президента РК от 31.08.1995, имеющий силу закона, ''О банках и 
      банковской деятельности в РК'' // Бизнес и право. Законодательные акты РК. 
      Книга 7. - Алматы: Казинпресс, Кинетика, 1995, с.154-177.
8.   Положение о государственных холдинговых компаниях, утв. постановлением 
      Президента РК от 05.03.1993, №1138 // Бизнес и право: правовое регулирование предпринимательской деятельности. Книга 4. – Алматы: Казинпресс, Лидия, 1993,  с.225-230.
9.   Положение о ''золотой акции'', утв. постановлением Кабинета Министров РК 
      от 14.07.1993, №606 // Компьютерная база данных юридической фирмы 
      ''Камкор''. Библиотека НАН РК. 
10. Положение об условиях приобретения и осуществления права контроля над  
      банком, утв. Правлением Нацбанка  28.03.1996, №80 // Вестник Нацбанка, 
      1996, №13, с. 5-10.
11. Положение о порядке регистрации валютных операций, связанных с движением капитала, утв. Правлением Нацбанка 24.04.1997, №313 // Гражданский Кодекс РК – толкование и комментирование. Общая часть. 
      Вып. 3. – Алматы, 1997, с. 107-110.
12. Положение о порядке согласования учредительных документов организационно-управленческих образований и контроле за их деятельностью, утв. постановлением Гос. Комитета РК по антимонопольной политике от 15.04.1993, №711 //Законодательно-нормативные акты и инструктивно-методические материалы по надзору за соблюдением антимонопольного законодательства РК. – Алматы  1994, с. 28-32.
13. Гражданский Кодекс РФ. – М.: Спартак, 1995, 312 с. 
14. Закон РФ от 30.11.1995 ''О финансово-промышленных группах'' // Гражданское  
      и предпринимательское право. Общая часть. Сборник документов. – М.:   
      Манускрипт, 1996, с.123-131.  
15. Модельный закон о предпринимательских корпорациях 1984 г. (США) // США: 
      Конституция и законодательные акты. Пер. с англ. / Под ред. О.А. Жидкова. –  
      М.: Прогресс, Универс, 1993, с. 382-400.
16. Свод законов США 1988 г., регулирующий монополии и объединения,    
      ограничивающие торговлю   // США: Конституция и законодательные акты. 
      Пер. с англ. / Под ред. О.А. Жидкова. – М.: Прогресс, Универс, 1993, 
      с. 401-422.
17. Закон об акционерных обществах 1965 г. (Германия) // Гражданское, торговое  
      и семейное право капиталистических стран: законодательство о компаниях, 
      монополиях и конкуренции. Учебное пособие / Под. ред. В.К. Пучинского, 
      М.И. Кулагина. – М.: Издательство УДН, 1987, с.117-130.
18. Закон о компаниях 1989 г. (Англия) // Гражданское, торговое и семейное право  
      капиталистических стран: законодательство о компаниях, монополиях и 
      конкуренции. Учебное пособие / Под. ред. В.К. Пучинского, М.И. Кулагина. –  
      М.: Издательство УДН, 1987, с.68-82.